O método
analógico é freqüentemente utilizado na teoria e na prática jurídica, em
matéria de fato e de direito, na elaboração da lei, na sua interpretação, na
prova judicial, nas perícias, na sentença. É passível de censura, quando
utilizado no assentamento de conceitos científicos, tendo em vista serem as
analogias, como as metáforas, arrebanhadas na preservação do dogmatismo, na
continuidade entre o mundo conhecido e o desconhecido, impedindo a evolução do
pensamento científico criador.
De acordo com a
tradição, fala-se em analogia no Direito, quase sempre, para definir o processo
lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um evento concreto não previsto
pelo legislador, regra jurídica atinente a um caso previsto, desde
que entre ambos ocorra semelhança e a mesma razão jurídica para
solucioná-los de forma igual. A esta regra, existente no ordenamento jurídico,
denomina-se paradigma e sua concepção espelha-se na afirmativa dos
romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento
haverá o mesmo direito), ou
Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio
(onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão).
No Brasil,
determina o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): “Quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o caso inspirado na analogia, nos costumes e nos
princípios gerais de direito” e o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC): “O
juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da
lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
A analogia não se
coaduna à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei,
pois sua finalidade é suprir lacunas do ordenamento jurídico. A finalidade da
interpretação extensiva não é outra senão a de complementar a vontade
legislativa; enquanto a analogia será aplicada quando detectada uma lacuna
na vontade legislativa expressa. Neste sentido, Hermes de Lima é simples em sua
explicação: “Não há confundir analogia com interpretação extensiva. A primeira
aplica-se ao caso não contemplado em lei. A segunda pressupõe
que o caso está compreendido no regulamento jurídico.”
No Direito Penal
brasileiro não se aplica a analogia, salvo in bonam partem, para
favorecer o réu, nunca para agravar-lhe a pena. A lei penal é isenta de lacunas,
porque, conforme preceitua o art. 3º do Código Penal (CP): “Não há crime sem lei
anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Dessa forma,
toda conduta humana,
que se pretenda criminosa, há de estar tipificada na lei penal. Poderá
haver interpretação extensiva no direito penal, não analogia. Outro exemplo
ocorre no âmbito do direito fiscal: suas leis são taxativas, porque o tributo é
certo, nunca arbitrário. Os tributos são determinados exclusivamente pelo
legislador, sem interferência do Executivo, não podendo este regulamentar sobre
a matéria e nem ao Judiciário é permitido, ao ensejo de preencher espaços em
branco da lei, utilizar a analogia para criar novos tributos.
Alguns autores
distinguem entre analogia legis e analogia juris. A
analogia legis consiste na aplicação de uma regra jurídica existente a
caso semelhante, não previsto pelo legislador. A analogia juris sugere um
processo mais amplo, porque não encontrando regra jurídica
que regulamente caso semelhante, ao julgador se permite extrair
filosoficamente o axioma predominante de um conjunto de regras ou de um
instituto, ou de um acervo de diplomas legislativos. Com suporte em diversas
regras jurídicas, disciplinadoras de um instituto semelhante, descobre-se o
preceito aplicável ao caso não previsto, pela combinação de muitos outros.
Hermes de Lima formulou com exatidão: “Denomina-se analogia legis quando
baseada em disposição singular de lei; analogia iuris quando
baseada em princípios do direito positivo.” Para
José de Oliveira Ascensão, no caso da analogia legis utiliza-se uma
disposição normativa e, no segundo, um princípio normativo,
que foi necessário elaborar primeiro, e só através dele se chega à
aplicação do direito.
Mas, não são
pacíficos os entendimentos quanto ao critério de distinção destas duas
categorias. No deslinde da questão, erigem-se três monumentos: numa extremidade
alicerçam Miguel Reale
e Paulo Nader,
entendendo não existir a analogia juris, pois ela é nada mais, nada
menos, do
que a aplicação dos princípios gerais do Direito e isto significa
interpretação e não integração do Direito; na outra, consolidam Maria Helena
Dinize
Machado Neto, ao
julgarem como autêntica a analogia juris, pois tal como toda aplicação do
Direito é a aplicação, não de uma norma de Direito, mas de todo o ordenamento
jurídico; a desequilibrar esta linha, permanecem outros autores, como Binding,
quando expõe ser a distinção entre as analogias legis e juris
carecedora de qualquer valor prático e nada se perde em dispensá-la, pois a
analogia é uma só.
Rubens Limongi
França comenta ser um grave erro de perspectiva confundir analogia juris
com a aplicação dos princípios gerais do direito, pois a aplicação desses
princípios, pela sua materialidade, pode ocorrer por via direta, enquanto
a analogia é tão somente um método, sem matéria própria, consistindo na
aplicação indireta de normas jurídicas, reguladoras de certos casos, a
espécies semelhantes não previstas pelo legislador.
Como exemplo de
analogia legis, pode-se formular o seguinte pensamento: se o art. 422
do Código Civil brasileiro preceitua
que devem ser as obrigações contratuais exercidas com boa fé, também as
obrigações alheias aos contratos devem ser exercidas com boa fé. Não obstante,
tal integração do direito seria impossível na aplicação de direitos não
obrigacionais. Por exemplo, para o julgador concluir pela atribuição da
maternidade a uma mulher
que se utilizou de uma barriga de aluguel para gerar seu filho,
com base no princípio da boa fé, deve concluir primeiro pela existência de um
princípio geral do dever de exercer com boa fé os direitos de família. Somente
assim, seria justificada uma analogia juris.