O
conceito de Direito é apresentado como um paradigma de ambigüidades.
Existem poucas questões, na esfera dos estudos jurídicos, que hajam
provocado tão amplo e, visivelmente, infecundo debate.
Respeitadas as margens por onde deverão rolar as idéias desta obra,
apontar-se-á um panorama geral do tema em epígrafe.
A
priori, cumpre analisar os termos ius, jus e
direito. O termo ius é um vocábulo muito antigo, da língua
latina, encontrado na formação de diversas palavras da língua portuguesa,
ao lado do termo jus, significando este direito, numa acepção
de prerrogativa pessoal: justiça, juiz, jurisdição, jurisconsulto,
jurisprudência, entre outras.
A
etimologia da palavra ius é controversa. Sob o ardor desta querela,
muitos autores, sob o ponto de vista filológico, desconsideram a hipótese
de que seja derivada das palavras iustitia (justiça) ou de
iustum (justo), porque um vocábulo simples não poderia derivar do
composto, sendo correta a derivação inversa; enquanto outros estudiosos a
admitem sob o ponto de vista ôntico e semântico: o ser e o sentido ius
procedem da iustitia.
Esta parturição de idéias parece figurar nos símbolos do Direito, onde a
deusa Iustitia declara o ius, além de ser encontrada,
também, num fragmento dos escritos de Ulpiano, exposto no Digesto (1,1,1
pr.), onde assegura o jurisconsulto que a realidade do direito é gerada ou
nasce da justiça (Iuri operam daturum prius nosse oportet unde nomen
iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum)
O
glosador Acúrsio comenta o trecho em análise, afirmando que o direito
procede da justiça, como de sua mãe e, portanto, existiu primeiro a
justiça do que o direito (Ius est autem a iustitia, sicut a matre sua.
Ergo fuit primus iustitia, quam ius).
Longe de se resolver nestes posicionamentos, a contenda permanece na
reflexão de Santo Tomás de Aquino, quando afirma na Suma contra
Gentiles (Livro II, capítulo 28) que o ato pelo qual alguma coisa se
torna de alguém precede o ato de justiça. Portanto, a justiça poderia
considerar-se filha do direito; e, proveniente dela, (sicut a matre
sua).
Originariamente, parece ter sido o termo ius utilizado em Roma,
significando o conjunto de normas formuladas pelos homens, destinadas à
organização da vida dos romanos em sociedade; mantendo-se ao lado do
fas, que reunia as normas divinas, religiosas, dirigidas às relações
entre os homens e as divindades.
Nos primeiros tempos do mundo romano o fas imperava, cabendo sua
aplicação aos pontífices, ministros religiosos supremos, os quais
monopolizavam secretamente os princípios jurídicos que ordenavam as ações
humanas. Ebert Chamoun anuncia terem sido, talvez, as mores maiorum
(costumes dos antepassados), de inspiração religiosa, as mais antigas
normas jurídicas.
Mas, corresponderiam os conceitos de ius e fas da época
histórica aos seus significados originais?
Para alguns estudiosos, entre estes Göthimg, Lambert, Hervelin, Wenger,
Beseler, Düll, ius e fas eram termos antagônicos,
originando-se o primeiro no vocábulo yug, de raiz indo-européia,
que traduziria a idéia de um vínculo estabelecido pela vontade humana.
Outra posição, defendida por Pietro de Francisci, concebe ius e
fas como partes integrantes de uma mesma realidade ontológica, ambas
enquanto manifestação da vontade divina. A distinção operada teria,
portanto, simples nuança histórica: fas concebia-se como regulação
das relações das gentes pré-citadinas, enquanto ius era o
ordenamento próprio dos cidadãos. Outros estudiosos perceberão fas,
nefas e ius como adjetivos, revelando a licitude ou
ilicitude dos comportamentos humanos. Noutra versão, ius poderia
também ter representado o fruto do acordo de vontades dos cidadãos, cuja
necessidade de fazer respeitar advinha do fas.
A
este respeito, entende Antonio Guarino, jus se concebe como
manifestação do uso que os humanos fazem do fas, da sua liberdade.
Conceito mais bem formulado, este persistiu. Sendo assim, infere-se, a
separação entre fas e ius não indica a irreligiosidade deste
último. Ao contrário, o jus se concebe como parte do fas,
conceito lato sensu, do qual surgiu.
Dicotômica, também, no direito romano, era a divisão em ius civile
e ius gentium. O ius civile significava literalmente
direito civil, direito peculiar a um determinado Estado e, neste
sentido, direito dos cidadãos romanos; o ius gentium abrangia o
direto comum aos romanos e aos outros povos (direito das pessoas/gentes,
compondo-se por dois substantivos: jus = direito e gentium =
pessoas = raça, nação). O ius gentium qualificava essencialmente o
direito dos estrangeiros na sua relação com os cidadãos, em oposição ao
jus civile, o da cidade romana. Atualmente, indica, em direito
internacional, as regras jurídicas fundadas na natureza das coisas,
aplicáveis a todos os povos e não somente aos assuntos de um Estado
determinado.
A
existência de institutos jurídicos a todos os povos da Terra levou ao
discernimento de que originariam de uma naturalis ratio (razão
natural), diversamente da civilis ratio (razão civil) que influi o
ius civile. A partir de então, foi o ius gentium concebido
como ius naturale (direito natural), sendo os dois termos
considerados sinônimos.
Através de Cícero consagra-se a expressão direito natural, ao fazer
a tripartida divisão do Direito Romano: ius civile, ius gentium
e ius naturale. Não poderiam, entretanto, ius civile e ius
gentium entrar em conflito com o ius naturale, direito natural,
conjunto de princípios norteadores, localizados acima do arbítrio do
homem, extraídos filosoficamente da natureza das coisas, visando
solucionar ou inspirar a solução dos casos in concreto; inerente à
natureza humana.
A
época clássica do Direito romano transcorre durante os séculos II e III da
era Cristã e o pensamento dos juristas quanto à procura do justo submete-se
ao pensamento de Aristóteles.
Gayo retorna à divisão dicotômica do Direito: ius civile e ius
gentium e Ulpiano resgata a divisão tríplice do Direito alcançada por
Cícero. Ao falar do ius naturale, abrange a todos os animais, pois
o define como o direito ensinado por Deus a todas as criaturas, não sendo
exclusivamente próprio do gênero humano. Tal conceito foi adotado nas
Institutas de Justiniano.
A
palavra direito, etimologicamente, provém do latim directu
(qualidade do reto, sem curvatura), que suplantou as expressões ius
e jus, do latim clássico, por ser mais expressiva. Ao olhar do
homem comum é lei e ordem.
No mundo moderno, em noção sagrada pelo uso, o Direito é entendido como um
conjunto de regras obrigatórias garantidoras da convivência social, graças
à instauração de limites à conduta dos indivíduos. É o ius romano.
Assim sendo, assinala Miguel Reale, quem age de conformidade com essas
regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.
Seguem, algumas definições clássicas de Direito:
Digesto: Celso, citado por Ulpiano 533 d.C.:
“Ius
est ars boni et aequo” (“O direito é a arte do bom e do justo”).
Gustav Radbruch:
“[...] não apenas um querer e dever, mas sim uma força real e atuante na
vida do povo. Assim, apesar de toda a capacidade de inovar, a lei somente
poderá apor seu selo às regras que o costume desenvolveu [...]”
Guillermo A. Borda:
“[...] o conjunto de normas de conduta humana obrigatórias e conformes à
justiça.”
Hermes Lima:
“Direito positivo é [...] o conjunto de regras de organização e conduta
que, consagradas pelo Estado, se impõem coativamente, visando à disciplina
da convivência social.”
José de Oliveira Ascensão:
“O
Direito é uma ordem da sociedade. Uma ordem e não a ordem, repare-se,
porque na sociedade outras ordens se encontram. [...]é também a arte ou
virtude de chegar à solução justa no caso concreto.”
Outros significados podem ser oferecidos ao Direito.
Para Rubens Limongi França, é “[...] o conjunto das regras positivas (ius
in civitate positum) que regem, dentro da sociedade organizada, a
questão do meu e do seu.” Neste domínio, deve ser entendido sob quatro
aspectos:
a) como o que é justo: relaciona o Direito ao conceito de ideal de
Justiça. Esta reflexão dimana dos jurisconsultos romanos para os quais
ius est a justitia appellatum (o Direito provém da Justiça). A
criação do Direito não tem e não pode ter outro objetivo senão a
realização da Justiça;
b) como regra de direito: entendida como ordem social obrigatória
estabelecida para regular a questão do meu e do seu. Trata-se da norma
agendi (direito objetivo);
c) como poder de direito: emana do direito objetivo o poder de
exigir determinado comportamento de outrem. Trata-se do direito
subjetivo, constituído do poder de direito, entendido como
facultas agendi (faculdade de agir), ou conjunto de faculdades
conferidas às pessoas pela regra de direito.
d) como sanção de Direito: para o autor, a sanção integra a
natureza do Direito, sem o que o direito seria inatuante.
Como se vê, é dificultoso expressar o significado da palavra Direito.