Clonagem humana: regulação ético-jurídica

 

***ATENÇÃO***

Texto formulado em 2004

 

 

1 Regulação jurídica da manipulação genética nos países europeus

 

No Reino Unido, o interesse profissional pela seara genética teve início com a aprovação da Fertilisation and Embriology Act, em 2 de novembro de 1990. A Lei proíbe, no seu art. 13º, a manipulação genética de embriões, embora permita, no art. 43º, o armazenamento e exame de gametas ou embriões que guardem relação com a investigação de crimes. Ampara também a pesquisa sobre embriões humanos, ainda que submetida a uma série de controles e licenças que corresponde outorgar ao Conselho de Investigação Humana e Embriologia (art. 5º ao art. 27º).[1]

 

No Reino Unido, a legislação não castiga a clonagem de seres humanos a partir de células de um indivíduo adulto. Por outro lado, a questão das sondas genéticas, apesar do enorme potencial que encerra o acesso ao genoma de um indivíduo concreto, está praticamente sem regulamentação.[2] Tony Vickers, representante da Gran Bretanha no Segundo Seminário Sobre Cooperação Internacional Para o Projeto Genoma Humano: Ética, afirmava, dado que existem fortes incentivos financeiros para o desenvolvimento de linhas de ação que não são desejáveis socialmente, caber apenas, como única solução possível, o controle legislativo.[3]

 

Na Itália, em 1942, criou-se em Milão, o primeiro Conselho de Genética Pública e gradativamente esses serviços foram estendendo-se por todo o país.[4] Em 1977, o Governo italiano publicaria uma lei relativa ao conselho genético, que foi a primeira oportunidade de regulá-lo, facilitando a cooperação entre as diferentes localidades do país, já que possibilita que as autoridades regionais disponham de independência em relação à sua aplicação, tomando em consideração as diferentes situações de cada região.

 

A lei abarca especialmente os seguintes temas: risco de assessoramento e de tomada de decisões; assistência médica e social aos casais; consentimento informado com completo respeito à vontade do indivíduo; prazos e métodos de diagnóstico pré-natal; possível aborto terapêutico e controle da natalidade.

 

Anos após, em 1992, o Projeto do novo Código Penal Italiano contempla pela primeira vez a categoria dos delitos de manipulação genética em sentido amplo.[5] O Livro I, Título III, reconhece a categoria dos delitos contra a gestação e aqui se incluem, entre outras figuras, o novo delito de embrionicídio pelo qual se castiga a produção da morte de um embrião fora dos casos previstos como aborto. Contempla também nesta categoria uma figura subsidiária da produção ou utilização de embriões para fins distintos aos da procriação. Inclui-se aí o delito da inseminação artificial não consentida, que passa a ser contemplada como conduta incriminada independentemente da regulação legislativa da reprodução assistida.

 

Da mesma forma, cria-se a categoria penal dos delitos contra a identidade genética (Livro I, Título IV, Capítulo III), por considerar que se lesiona o bem jurídico do direito à individualidade e de ser único e irreplicável, razão pela qual se proíbe qualquer manipulação salvo as que tenham uma finalidade estritamente terapêutica. Ao considerar esse direito consubstancial à pessoa humana e à sua dignidade, coloca-o entre os direitos fundamentais do homem. Para tal fim, considera-o vulnerável frente à uma prática delitiva que remeta: à alteração genética através da modificação sem fins terapêuticos do material genético de uma pessoa mediante intervenções sobre gametas, sobre o embrião ou sobre o ser humano depois do nascimento; à seleção genética de características genéticas de um embrião humano que suponham a predeterminação sem fins terapêuticos através da seleção de gametas ou qualquer outro procedimento artificial; à clonagem; à hibridação.

 

Além disso, cria, dentro da manipulação genética em sentido amplo, a categoria dos delitos contra a dignidade da maternidade (Livro I, Titulo IV, Capítulo IV); da gestação humana de um embrião animal; e da contratação com fins de procriação.

Vêm se realizando na França, especialmente a partir de 1983, com a criação do Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (C.C.N.E.), inúmeros debates e reflexões sobre as questões suscitadas pelos avanços da genética humana.[6]

 

Como resultado têm-se os Ditames sobre a Terapia Genética, de 13 de dezembro de 1990 e sobre a não Comercialização do Genoma Humano, de 2 de dezembro de 1991. Seguiram-se a aprovação de diversas leis no âmbito da bioética, abrangendo diversos temas, todos relativos ao campo da saúde, com ênfase nas novas técnicas de genética humana. Fruto de proposta legislativa empreendida em 1990, por iniciativa de três Ministérios diferentes, que buscaram as informações de grandes personalidades do mundo da Ética, Medicina e Direito. Em 1992, um grupo de sessenta e oito deputados conservadores remeteram ao Conselho Constitucional francês um projeto referente aos temas relacionados com a bioética e o biodireito. Em 1994, o Conselho Constitucional decidiria pela aprovação de três Leis sobre Bioética[7], destacando que estas normas respondem ao objetivo de salvaguardar o interesse coletivo da espécie humana e da dignidade do corpo humano acima da liberdade de cada indivíduo, que já desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, se configura como um direito não absoluto, mas que haverá de conciliar-se com outros princípios de valor constitucional, como a dignidade do corpo humano ou a liberdade individual.[8] São estas as referidas Leis:

 

a)     Lei n.º 94-548, de 1 de julho de 1994, relativa ao Tratamento de Dados Nominativos que Tenham como Finalidade a Investigação no Âmbito Sanitário;

b)     Lei n.º 94-653, de 29 de julho de 1994, relativa ao Respeito ao Corpo Humano;

c)     Lei n.º 94-654, de 29 de julho de 1994, relativa à Doação e Utilização dos Elementos e Produtos do Corpo Humano e às Técnicas de Reprodução Assistida e Diagnóstico Pré-natal.

 

A última das citadas leis, também conhecida como A Lei de Respeito ao Corpo Humano, supõe o resultado de um intenso trabalho dirigido pelo Comité Consultif National d’Éthique, e se articula sobre a premissa básica de prevenir os perigos que acenam à intimidade da espécie humana (art. 16º.4). Ao mesmo tempo proíbe, nesse mesmo artigo, a seleção eugenésica e a terapia genética em linha germinal.

 

A Lei de Respeito ao Corpo Humano contém diferentes preceitos que complementam os artigos reconhecidos no Código Penal, como por exemplo, a seleção do material genético com fins eugenésicos, atividade castigada no art. 511º do diploma penal; supõe a introdução no citado Código Penal de novos títulos e capítulos. Assim, o art. 9º incorpora ao Livro V do Código Penal um título dedicado às infrações em matéria de saúde pública, e dentro dele se contempla um capítulo relativo às infrações em matéria de ética médica, subdividida em quatro seções: Da proteção da espécie humana; Da proteção do corpo humano; Da proteção do embrião humano e Outras disposições e penas complementares às pessoas físicas e responsabilidade das pessoas morais.

 

Na Alemanha, extremamente sensível e cauteloso é o governo quanto às questões relativas à aplicação da genética humana às pessoas. [9] As reminiscências de origem histórica levaram, em 1984, o Parlamento Federal alemão a criar um comitê de parlamentares e especialistas para propor recomendações sobre as futuras aplicações da tecnologia genética.

 

Na realidade, até 1990, o Governo Federal alemão não aprovaria o projeto Genoma Humano e neste mesmo ano, em 20 de julho, entrava em vigor a Lei sobre engenharia genética alemã, assegurando a proteção contra os riscos e perigos produzidos pelos ácidos nucleicos recombinantes, construídos in vitro. Logo a seguir, em 13 de dezembro de 1990, aprovava-se a Lei de proteção aos embriões (La Getz zum Schutz von Embryonen). Em 12 de julho de 1994, completavam-se essas Leis com outra Lei sobre organismos modificados geneticamente, que também regula análises genéticas e terapia genética em seres humanos.[10]

 

A Lei que regula as técnicas de engenharia genética tem como finalidade, como indica o seu artigo 1º, proteger a vida e a saúde dos seres humanos, animais e plantas e o equilíbrio do meio ambiente, assim como os bens materiais, frente aos possíveis riscos derivados dos procedimentos com tecnologia genética e os produtos conseguintes e, assim mesmo, prevenir a aparição dos referidos riscos. Tem também o objetivo de criar um marco jurídico adequado para a investigação, desenvolvimento, aproveitamento e fomento das possibilidades técnicas e científicas que se oferecem à engenharia genética.

 

O artigo 2º estabelece o âmbito da aplicação da Lei, advertindo que seu conteúdo responde à exigência que o ambiente histórico-sociológico alemão faz ao momento de regular as práticas de engenharia genética. No art. 5º enumeram-se as funções da Comissão Central de Segurança Biológica, formada por uma comissão de especialistas de caráter multidisciplinar.

 

O rigoroso teor da penalização das condutas somadas às medidas de segurança são justificadas através da Constituição alemã que obriga ao Estado proteger a dignidade do homem, já que o direito também constitucional de autodeterminação individual e de liberdade da Ciência e investigação estariam restringidos na medida em que entram em colisão com o direito à dignidade.

 

A referida Lei de proteção aos embriões é também uma norma de caráter penal, que estabelece penas privativas de liberdade, junto com sanções pecuniárias àqueles que violem seus preceitos. Com referência aos preceitos que regulam as técnicas de manipulação genética, é destacável o art. 5º, que castiga com penas de até cinco anos de privação de liberdade ou com sanção pecuniária àqueles que, com propósito de fecundação, pratiquem uma modificação genética em linha germinal ou utilizem uma célula reprodutiva humana com um genoma modificado artificialmente. No art. 6º, impõe a mesma pena a quem pratique uma clonagem de embriões ou a quem implante em uma mulher um embrião clonado. Pune-se, da mesma forma, a tentativa. O art. 7º castiga com análoga pena a quem implante um embrião produto de algumas das manipulações anteriormente referidas.

 

Na Espanha não existe nenhuma lei que regule especificamente as aplicações das informações obtidas no desenvolvimento do Projeto Genoma Humano. Contudo, foram aprovadas três leis no âmbito da bioética, contendo alguns preceitos que regulam problemas surgidos ao manipular o material genético dos seres vivos.[11]

 

Eis as Leis:

 

a)     a Lei n.º 35, de 22 de novembro de 1988, regula as Técnicas de Reprodução Assistida Humana;

b)     a Lei n.º 42, de 28 de dezembro de 1988, sobre a Doação e Utilização de Embriões e Fetos Humanos ou de suas Células, Tecidos ou Órgãos;

c)     a Lei n.º 15, de 3 de junho de 1994, de Biotecnologia, que estabelece o Regime Jurídico da Utilização Confinada, Liberação Voluntária e Comercialização de Organismos Modificados Geneticamente, a fim de Prevenir os Riscos para a Saúde Humana e para o Meio Ambiente.

 

A lei que regula as Técnicas de Reprodução Assistida Humana começa com uma exposição de Motivos significativa, onde o legislador delimita as diferentes fases do desenvolvimento estatutário do embrião humano: pré-embrionária, embrionária e fetal.

 

Quanto à finalidade da lei, o art. 1º, parágrafo 2º, assinala que o que se pretende com sua promulgação é resolver o problema da esterilidade humana quando as demais técnicas hajam resultado inadequadas ou insuficientes. O parágrafo 3º também assinala que estas técnicas são aplicáveis no suposto que existam enfermidades hereditárias, sempre que estejam dotadas de suficientes garantias terapêuticas e diagnósticas.

 

Ainda que com um considerável atraso, surge em 1º de março de 1996 o Real Decreto n.º 412 pelo qual o Governo estabelece os Protocolos Obrigatórios de Estudo dos Doadores e Usuários Relacionados com as Técnicas de Reprodução Humana e se regula a Criação e organização do Registro Nacional de Gametos e Pré-embriões com Fins de Reprodução Humana.

 

As cortes espanholas aprovaram a Lei nº 42/1988 com o objetivo expressado no seu art. 1º, que é o de regular as práticas de doação e utilização de matéria viva humana em fase prévia ao nascimento quando a finalidade seja diagnóstica, terapêutica, de investigação ou experimentação.

 

Em 3 de junho de 1994, promulgou-se a Lei n.º 15/1994, de Biotecnologia, que contém preceitos relativos às práticas de manipulação genética. A Exposição de Motivos da Lei destaca o alto risco que as práticas de manipulação genética podem comportar, pelo que seu propósito principal é reduzir os riscos e evitar os danos à saúde pública e ao meio ambiente, o que dá à norma um elevado caráter preventivo.

 

Há que ser assinalado também que o Novo Código Penal espanhol, aprovado em 23 de novembro de 1995, considera como delitivas determinadas condutas de reprodução assistida e manipulação genética. Assim, tanto o art. 159 e o art. 161 têm como finalidade proteger a vida humana pré-natal.[12] O art. 160º estaria dirigido a velar pela supervivência da espécie humana em seu conjunto.[13] O art. 162 tutela o direito da mulher a não ser fecundada contra a sua própria vontade, o que se aproxima mais de um delito contra a liberdade do que a um delito de manipulação genética.[14] O Código Penal espanhol vem reforçar a exigência do consentimento.

 

2 Regulação jurídica da manipulação genética nas organizações internacionais

 

A Declaração de Bilbao, de 1993, foi resultado da Reunião Internacional sobre O Direito frente ao Projeto Genoma Humano, para a qual os cientistas chamaram os profissionais do direito a conhecer os avanços científicos e tecnológicos da genética e a refletir acerca de suas implicações legais e sociais, já que os benefícios do Projeto Genoma Humano afetam a todo o mundo. Seus resultados pertencem não aos cientistas nem às empresas que os patrocinam ou aos países que os respaldam, mas aos seres humanos desta geração e das futuras. No debate foi destacada a existência de um grande número de problemas legais a resolver; alguns atuais e outros que se farão mais evidentes à medida que avance o Projeto Genoma Humano. Entre importantes temas ali discutidos, pode-se destacar o da incidência da genética na liberdade da pessoa; o respeito aos direitos humanos consagrados nas constituições dos Estados democráticos; a proteção à intimidade pessoal; o patenteamento dos genes; a fixação de normas precisas para certas formas de engenharia genética; a utilização da informação genética no campo dos seguros ou a utilização de provas genéticas no campo do trabalho; a tensão entre a aplicação da investigação e a proteção das liberdades humanas.

 

A reunião científica primou por encontrar um ponto único entre as opiniões diversas e entrecruzadas, chegando a algumas conclusões:

 

a) a incidência do conhecimento genético no ser humano, demanda uma detida reflexão dos juristas para resposta aos problemas que planta sua utilização;

b) a investigação científica será essencialmente livre, sem mais cortes que as impostas pelo autocontrole do investigador. O respeito aos direitos humanos consagrados pelas declarações e as convenções internacionais marca o limite a toda atuação ou aplicação de técnicas genéticas no ser humano;

c) a intimidade pessoal é patrimônio exclusivo de cada pessoa e, portanto, deve ser imune a qualquer intromissão. O consentimento informado é requisito indispensável para interferir nela. Excepcionalmente e por motivos de interesse geral, poderá permitir-se o acesso à mesma, em todo caso sob controle judicial;

d) o corpo humano, por respeito à dignidade da pessoa, não deve ser susceptível de trazer mais informações do que a estritamente necessária; deverá restringir-se à exigência indispensável de cada caso concreto;

e) até que o permitam os avanços científicos e dado que não se conhecem as funções exatas de um só gene, é prudente estabelecer uma moratória na alteração de células germinais;

f) se rejeitará a utilização dos dados genéticos que originem qualquer discriminação no âmbito das relações laborais, dos seguros ou em qualquer outro;

g) é aconselhável elaborar acordos internacionais e harmonizar as leis nacionais para regular a aplicação dos conhecimentos genéticos, assim como instaurar um controle supranacional.[15]

 

Essa não foi uma decisão pioneira, pois que se pronunciaram em termos equivalentes a Declaração de Valencia sobre o Projeto Genoma Humano de 1988 (ponto 1) e também a Declaração de Valencia sobre Ética e o Projeto Genoma Humano de 1990 (ponto 4), no II Seminário sobre Cooperação Internacional para o Projeto Genoma Humano: Ética.

 

A Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa, enquanto organização que presta atenção a todos os problemas que incidem sobre os direitos humanos vem realizando muitas atividades tendentes a evitar que tais direitos resultem vulnerados pela aplicação das novas técnicas de engenharia genética. Dessa forma, suas considerações se têm firmado em várias Recomendações, nas quais se analisam as repercussões que as técnicas de engenharia genética têm para a saúde, a segurança e o meio ambiente, assim como os problemas sociais, jurídicos e éticos que as novas possibilidades técnicas colocam.[16]

 

Com a tecnociência oferecendo possibilidades futuras e uma visão do futuro, segundo as quais o homem e o mundo natural são radicalmente transformáveis[17], a Assembléia Parlamentar do Conselho Europeu culmina por aprovar, em setembro de 1996, o Projeto de Convenção do Conselho da Europa para a proteção dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano em relação às aplicações da Biologia e da Medicina. O documento estabelece em seu art. 16 que não se poderá realizar intervenção alguma sobre o genoma humano que não seja com fins preventivos, terapêuticos ou diagnósticos e a condição de que não tenha por objetivo interferir na linha germinal, incluindo aqueles casos em que a manipulação tenha por objeto evitar uma enfermidade hereditária grave ligada ao sexo.

 

A UNESCO, organização interdisciplinar das Nações Unidas que pretende fomentar a cooperação internacional para a Educação, a Ciência, a Cultura e a Comunicação, da qual fazem parte mais de 160 estados membros, a maioria dos quais estão no Terceiro Mundo, vem recebendo Recomendações da população científica para que se promova e facilite todos os aspectos de colaboração, tanto médica, como tecnológica e ética, a nível internacional e no âmbito do genoma humano.

 

A preocupação da UNESCO pelos problemas éticos derivados dos novos avanços tecnológicos originou a criação de um Comitê Internacional de Bioética (CIB), presidido pela francesa Nöelle Lenoir, no intento de elaborar uma série de Recomendações a respeito da manipulação do genoma humano.

 

Seguindo estas diretrizes, em 7 de março de 1995, o CIB aprovava um Projeto de Declaração para a Proteção do Genoma Humano. Em 26 de setembro de 1995 era aprovado novo texto da Declaração com algumas inovações.[18]

 

O Comitê de Especialistas Governamentais, convocado em julho de 1997 para a conclusão do projeto, examinou o esboço preliminar revisto, redigido pelo Comitê Internacional de Bioética. Ao término de suas deliberações, em 25 de julho de 1997, o Comitê de Especialistas Governamentais, no qual mais de 80 Estados estiveram representados, adotou por consenso o Projeto de uma Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que foi apresentado para adoção na 29ª Sessão da Conferência Geral da UNESCO de 21 de outubro a 12 de novembro de 1997.

 

A Declaração da UNESCO estabelece limites éticos às pesquisas genéticas, com ênfase à defesa do patrimônio genético do ser humano, partindo do princípio de que a liberdade da Ciência nunca se deverá chocar com os direitos humanos e por isso há que se legislar sobre a experimentação com os homens ou a utilização de diagnósticos genéticos.[19]

 

3 Lei de Biossegurança brasileira

 

No ordenamento jurídico brasileiro, a primeira proposta de uma lei de biossegurança foi apresentada em 20 de novembro de 1989 pelo então senador Marco Maciel e, por mais de cinco anos, o projeto tramitou no Congresso. A população científica não apresentou contribuição significante e a proposta vagou por todo esse período sem nenhuma alteração essencial, a não ser por ocasião da proposta apresentada pela Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) e pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA), em 24 de outubro de 1994. O marco legal da Biotecnologia brasileira firmou-se em 5 de janeiro de 1995, quando o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou esse Projeto de Lei, dando origem à Lei nº 8.974 que estabelece normas de segurança para o uso de técnicas de engenharia genética, destinadas à construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização e consumo de organismos geneticamente modificados.[20] Pela Medida Provisória nº 1.015, de 29 de maio de 1995, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio), cuja criação pelo Poder Executivo foi autorizada pela citada lei para sua implementação, passou a integrar a estrutura do Ministério da Ciência e Tecnologia.

 

Através do Decreto nº 1.752, sancionado no dia 20 de dezembro de 1995 pelo vice-presidente da República, senador Marco Maciel, então no exercício da presidência, regulamenta-se a Lei nº 8.974. Além de sua finalidade de regulamentar a Lei da Biossegurança, o referido decreto dispõe sobre a vinculação, competência e composição da CNTBio. Esta, composta por representantes do Executivo, do setor empresarial que atua em Biotecnologia, de representantes dos interesses dos consumidores e de órgão legalmente constituído de proteção à saúde do trabalhador foi designada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em decreto de 2 de abril de 1996. A partir de então, fica constituída, no Brasil, infra-estrutura legal e institucional para o exercício dos princípios que devem regular a Biossegurança, relativa ao uso e à liberação no meio ambiente de produtos transgênicos.

 

 

 

 

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