Introdução
Durante séculos, os cânones
legais consagrados à medicina tiveram restrito alcance. No início, é de
sabença, prevaleceu a necessidade da existência de culpa na sua
caracterização. Todavia, o desenvolvimento das civilizações tornou imperioso
conferir maior proteção às vítimas, surgindo preceitos com vistas à agressão
aos bens supremos, tais como a vida ou a integridade do corpo humano, cujos
textos declaravam implicitamente quais os atos ilícitos e previam a
aplicação de sanções penais aos seus autores.
As regras de atuação
direcionadas aos responsáveis pela saúde das pessoas demoraram a surgir,
permanecendo as relações estabelecidas entre profissionais e doentes sob
seus cuidados, sem nenhuma tutela especial, não existindo paradigmas aos
médicos sobre os atos passíveis de serem ou não executados.
Com a evolução
da responsabilidade para a chamada Teoria do Risco, supre-se, em grande
parte, a defasagem da clássica Teoria da Culpa, naqueles tempos em voga.
Ergue-se, a partir de então, a periculosidade como fundamento, passando a
vítima a ser indenizada, não porque o agente tenha culpa, mas porque
provocou o acidente. Assim, os juristas da época em
curso puderam formular inédita noção de um direito médico, pois não caberia
mais vislumbrá-lo somente através de regras esparsas em diversas áreas do
direito, seja civil, penal ou público, entre outros, sem desenvolver a
percepção da necessidade de ligá-las a uma mesma disciplina. Nesta messe,
passa a interessar o ato médico causador do prejuízo, donde se origina a
responsabilidade e o conseqüente dever de indenizar. Para ocorrer a
indenização é necessária a comprovação do nexo causal, bem como de modo
concludente a constatação do evento danoso, resultado de negligência,
imprudência, imperícia ou erro grosseiro por parte do médico.
Mas, novas visões afloram no campo onde viceja o Direito,
ampliando-se o campo da causalidade, a partir da consagração, no direito
francês, de um novo paradigma para a imputação do dever de indenizar: a
noção da perte
d'une chance de guérison - a perda de uma chance de cura. Neste embalo doutrinário, o
fato a sugerir inquietação se perfaz na possibilidade de ocorrer um falso
deslocamento conceitual da perda de chance, levando-a a ser concebida,
unicamente, no mundo causal. Quais os critérios a serem levados em conta
quando o nexo causal entre o ato danoso do médico e o prejuízo sofrido pelo
doente não estiver perfeitamente determinado? Os julgados inspirados na
perda de chance como motivo para a indenização, voltados para a reparação
mesmo parcial do dano, atende aos reclamos da Justiça ou abrirá uma senda a
caminho da arbitrariedade do juiz frente ao caso concreto?
Pretende-se, nestas laudas,
delinear alguns primeiros passos no sentido de imputar responsabilidade
civil ao médico pelo insucesso no exercício de seu mister, decorrente de ato
comissivo ou omissivo, que venha a causar danos aos seus pacientes, mesmo
após um longo decurso de tempo.
Nasce, portanto, a pesquisa,
da consciência de que o direito à proteção da saúde humana não pode ser
somente a aplicação correta do ordenamento jurídico, sem a consideração do
seu fundamento ético, individual e social, com vistas a alcançar o pleno
reconhecimento da dignidade da pessoa humana e da sua participação numa
sociedade mais homogênea e mais justa em igualdade e liberdade. Em
conseqüência, expressa motivação de influir na formação das decisões
judiciais sobre o direito à proteção da saúde, através do seu caráter
interdisciplinar.
1 Noção de responsabilidade médica
Pesquisa
etimológica revela a palavra responsável significando o que
responde. Vem daí sua consonância à idéia de reparação, cujo
significado subjacente indica a necessidade do dano ser suportado pelo
autor, e não pela vítima. Numa acepção jurídica, indica o debitum
jurídico secundário nascido da violação de um debitum jurídico
primário. Em apertada síntese, explica Sergio Cavalieri Filho ser a
responsabilidade jurídica “[...] um dever jurídico sucessivo que surge para
recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.”
Neste percalço, a responsabilidade
médica é entendida como um solo jurídico de excêntrica fertilidade e
dinamismo, cultivado teoricamente sob o desígnio peculiar de imputar ao
médico a obrigação de reparar os prejuízos causados aos seus pacientes, no
exercício do seu ofício, sob circunstâncias consideradas ilícitas, que o
vinculam à reparação.
A responsabilidade para o médico é
subordinada à existência de três elementos: um fato prejudicial, o dano, e
uma relação causal entre o fato prejudicial e o dano.
O fato prejudicial pode ser uma
falha, ou o fato de uma coisa, ou o fato de um terceiro. No condizente à
falha, o médico é primeiramente ligado a um dever de humanismo médico
essencial para informar o paciente e obter sua aceitação ao tratamento
indicado, pois a informação dos riscos do ato médico relaciona-se àqueles
normalmente verificados na prática: deve ser honesta, desobstruída e
apropriada; em segundo lugar, necessita trazer detalhadamente as informações
incidentais provenientes do tratamento médico. Depois da informação, o
consentimento será coletado, destacando-se, em consonância ao art. 15 do
Código Civil brasileiro, o necessário respeito que se deve ter frente à
liberdade fundamental do indivíduo recusar qualquer intervenção sobre o seu
corpo. Será ainda o médico responsabilizado civilmente pelos danos causados
pelas coisas utilizadas na sua profissão: instrumentos, aparelhos e
equipamentos, e, para além destes, também os
produtos utilizados pelo médico, se ocasionarem dano ao paciente,
provocam a obrigação de indenizar os prejuízos havidos.
Portanto, no Brasil, o médico poderá ser responsabilizado civilmente quando
ocorrer algumas hipóteses: se agir culposamente na utilização da coisa
em um tratamento médico; se agir com culpa, responderá solidariamente com o
fabricante ou importador, ainda que o defeito do objeto seja de fabricação;
se agir como fornecedor, será responsável, com suporte na teoria objetiva da
responsabilidade. Com relação ao fato de terceiro, também nomeada
responsabilidade por fato de outrem, o médico responderá, indiretamente,
pelo dano resultante da prática de ato ilícito cometido por alguém ao qual
se ligue, por disposição legal (art. 1.521 e art. 932, ambos do Código Civil
nacional). Existem, neste caso, dois agentes: o causador do dano e o
responsável pela indenização, nascida esta de fato praticado por pessoa por
quem se é responsável.
O dano é o prejuízo causado.
Alguns autores o entendem como “[...] a existência de um prejuízo, da perda ou
desfalque de algo que ao sujeito é passível de ser integrado, quer por
inerente ao seu corpo ou a sua personalidade”,
ou “lesão [...] em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”,
ou, ainda, “lesão a um bem jurídico produzida por fator alheio à vontade da
vítima”.
É, também, cognominado de “o inimigo comum, fator de desperdício e de
insegurança”,
ou, de forma mais contundente, é visto como “o grande vilão da
responsabilidade civil”,
porque não se falaria em reparação, se não houvesse dano.
A denominada relação causal é,
nas palavras de Antonio Cammarota, necessária para a imputação de
responsabilidade ao agente.
Portanto, um prejuízo somente será atribuído a determinado sujeito se aquele
se mantiver em relação a este, dando nascimento ao nexo de causalidade -
liação entre dois fenômenos diferentes - através do qual um assume a figura
de efeito jurídico com respeito ao outro. Destarte, sem
relação de causa e efeito, inexiste responsabilidade.
2 Novo paradigma: a perda de chance
A jovem teoria conduz à reparação de
um prejuízo invocado como conseqüência do incumprimento de uma obrigação de
informação ou de conselho. Quando a relação aparece mais incerta, é possível
recorrer à reparação da perda de uma chance,
fundado na mera probabilidade da existência de um nexo causal.
A perda de chance é aquele dano
do qual decorre a frustração de uma esperança, na perda de uma oportunidade,
de uma probabilidade. Neste dano coexistem um elemento de certeza e um
elemento de incerteza. O elemento de certeza parte do pensamento de
que por não haver transcorrido o evento danoso o prejudicado manteria a
esperança de, no futuro, obter um lucro ou evitar uma perda patrimonial. De
outro lado, o elemento da incerteza se impõe, porque por não se haver
produzido tal evento prejudicial e mantido a chance (ou oportunidade), não
se teria certeza da obtenção do lucro ou se a perda teria sido evitada.
Em outras
palavras, segundo Vera Maria Jacob Fradera, concretiza-se a perda de uma
chance: “[...] quando determinado acontecimento não ocorreu, mas poderia ter
ocorrido, por si mesmo ou através de intervenção de terceiro. O evento teria
sido possível, mas a atuação do médico tornou-o impossível, provocou a perda
de uma chance.”
Como se vê, a perda
de uma chance é um tipo especial de dano.
Não se trata de mitigação do nexo causal, mas, tão somente, do deslocamento
do vínculo causal para a perda de chance, constituindo esta, em si
mesma, o próprio dano. Constitui-se numa zona limítrofe entre
o certo e o incerto, o hipotético e o seguro, tratando-se de uma situação na
qual se mede o comportamento antijurídico que interfere no curso normal dos
acontecimentos, de tal forma que não mais se poderá saber se o afetado por
si mesmo obteria ou não os ganhos ou se evitaria ou não certa vantagem, pois
um fato de terceiro o impede de ter a oportunidade de participar na
definição dessas probabilidades.
A idéia
central da novel teoria é explicitar inconvenientes existentes na
comprovação dos elementos formadores da responsabilidade subjetiva (culpa,
dano e nexo de causalidade), enfatizando o resultado lesivo. Quando é
difícil a prova do nexo de causalidade entre o ato ou omissão culposos do
médico e o dano experimentado pelo paciente, admite-se a perda de uma
chance de resultado favorável no tratamento, como elemento
prejudicial determinante da reparação.
Portanto,
se um indivíduo é privado de diagnóstico correto, sendo desta forma
prejudicado em vir a seguir uma terapêutica adequada útil à sua cura,
constitui-se a perte de une chance de guérison, considerada, per si,
um dano em si mesma. Não sem razão, ao se referir à responsabilidade médica,
Irany Novah Moraes diz ser essa examinada a partir do que o médico “[...]
fez e não deveria ter feito, deixou de fazer e deveria ter feito, falou e
não deveria ter falado ou, ainda, não falou e deveria ter falado.”
Com
referência ao quantum debeatur - valor em pecúnia a ser pago pelo
réu -, nunca é
demais repetir, se a chance é a possibilidade de um benefício
futuro provável, integrada nas faculdades de atuação do sujeito, sua
perda deve ser considerada um dano, ainda quando possa resultar
dificultoso estimar seu alcance. Nesta concorrência de fatores passados e
futuros, necessários e contingentes, existe uma conseqüência atual e certa,
em razão do que se aconselha efetuar um balanço das perspectivas a favor e
contra e, do saldo resultante, se obterá a proporção do ressarcimento. A
indenização deverá ser da chance e não dos ganhos perdidos. A
obrigação de reparar é somente parcial, se comparada aos danos finais, por
isso não se reivindica a reparação destes, mas somente se considera
relevante a perda da possibilidade de serem evitados.
3 A confusão
jurídica em matéria de causalidade
Gérard Mémeteau
intitula parte de seu livro da seguinte forma: “La confusion: l’invocation
de la perte de chance en matière de causalité”.
A confusão aqui assinalada se traduz na hesitação freqüente dos
juízes na constatação do vínculo de causalidade, nestes casos. Nas
suposições freqüentes, onde remanesce uma dúvida, qual é a origem dos danos:
a evolução da doença ou o ato que deflagra os danos?
Há alguns anos, a jurisprudência
francesa coloca-se no sentido de que se o médico, por sua falha, faz perder
as possibilidades de sobrevivência ou de cura aos pacientes, acopla à sua
responsabilidade a obrigação de reparar os danos resultantes desta falta.
Em 1963, a Revue Trimestrielle de
Droit Civil, publicou acórdão do Tribunal de Grenoble, de 24 de outubro
de 1961, cuja fatualidade aqui se descreve: um indivíduo com ferimentos no
pulso fez uma radiografia e como nenhuma fratura fora constatada, retomou
imediatamente suas atividades laborais. Entretanto, alguns anos mais tarde,
ao manejar um objeto pesado, sentiu dores fortíssimas; ao consultar o médico
detectou-se, através da primeira radiografia, uma fratura sem deslocamento.
A vítima propôs ação contra o médico por não interpretar corretamente a
radiografia e o Tribunal de Grenoble considerou ser o diagnóstico faltoso a
causa determinante do dano, pois a informação correta permitiria ao doente
aplicar um tratamento que poderia evitar a formação de pseudoartrose com
persistência de uma fragilidade do pulso. Sendo assim, aceitou o Tribunal a
desídia na condução do tratamento, da qual restou imposta ao paciente a
privação da cura e condenou o médico ao ressarcimento dos danos.
Esta
decisão foi aplaudida por André Tunc, embora destacasse o jurista o caráter
aleatório do nexo de causalidade entre o fato - erro de diagnóstico por
errônea interpretação da radiografia - e o dano - privação da possibilidade
de cura. A partir daí, outros casos ocorreram na jurisprudência francesa,
consagrando a noção de perte d'une chance de guérison.
Debate-se,
entretanto, existir no campo da responsabilidade médica a facilidade de um
deslocamento falso do conceito de perte de une chance para o campo da
causalidade. Isso ocorre quando o nexo causal entre o ato danoso do médico e
o prejuízo sofrido pelo doente não está perfeitamente determinado e as
decisões, atendendo ao clamor daquela definição, terminam por justificar uma
reparação mesmo parcial do dano.
O Código
Civil brasileiro de 1916 não contemplava esta figura jurídica e o mesmo se
repete com o Código de 2002. Decisões inovadoras, entretanto, encorpam uma
nova jurisprudência, tendo como influência julgados em diversos países, como
França, Itália e Argentina.
No Brasil,
o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi inédito ao reconhecer a perda
de uma chance como fator de responsabilização do hospital que, através de
ato médico, permitiu ao paciente portador de pneumonia dupla, procurar a
cura em tratamento domiciliar, quando se fazia ainda relevante sua
permanência no hospital, resultando, desta atitude, a morte do paciente.
Após uma cirurgia, o paciente foi liberado prematuramente e algum tempo
depois, queixando-se de febre alta, foi orientado pelo médico a utilizar-se
de antipirético. Com a saúde agravada, o paciente foi internado na Unidade
de Terapia Intensiva, vindo a falecer. Segundo o relator Desembargador Araken
de Assis: “Liberando o paciente e retardando seu reingresso na
instituição hospitalar, o apelante fê-lo perder chance razoável de
sobreviver, embora a virulência estatística da doença”
Pode-se
citar como outro exemplo, desta vez proveniente do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, decisão onde se acolhe a teoria da perda de uma
chance, pela demora no encaminhamento do paciente, recém nascido, para a
unidade intensiva.
Nos casos
de aplicação da teoria em estudo, o médico,
embora agindo com culpa, não é, a rigor, o causador do dano. A relação de
causalidade estabelecida entre a culpa do médico e o dano do paciente não é,
portanto, natural, mas estritamente jurídica.
Não há efetivamente um dano, na acepção que lhe é dada hoje, e sim, a perda
da possibilidade de alguém auferir alguma vantagem, em virtude da conduta de
outrem. Segundo a doutrina, cabe ao julgador, no caso concreto, verificar a
real possibilidade da vítima de alcançar seu objetivo se não tivesse
acontecido o evento que lhe tirou a esperança.
Quando se
coloca em referência a possível perda de uma chance frente às
manipulações genéticas, o problema passa a nível extremamente melindroso. Os
erros de diagnóstico detectados neste campo poderão ocasionar a perda ou a
privação da possibilidade de conceber e trazer ao nascimento um ser
desprovido de malformações; um aborto sem necessidade; ou a morte do
indivíduo, vítima da interpretação negligente, por tal razão privado do
tratamento vital. A atuação do profissional da saúde diminui a possibilidade
de cura desejável, lesão distinta da perda final. A causalidade se impõe,
pois não se trata de demonstrar o tipo de culpa a partir da qual de deflagra
o prejuízo, mas sim o liame entre o prejuízo e o fato do praticante.
A
reestruturação do ordenamento jurídico nacional, com fulcro numa renovada
visão das pautas constitucionais, condiz com uma etapa superior na
conscientização moral da sociedade, salientada por Vicente Barretto: “A
leitura moral da Constituição assim chamada em virtude de estar vinculada à
concepção da democracia como um regime político que se fundamenta em valores
morais da pessoa humana, permite que se incorpore e leve em consideração no
processo de aplicação da lei, ao caso concreto, as finalidades últimas do
regime democrático.” Dessa forma, a perda de chance como vínculo da
causalidade, parece aqui se arrumar por inteiro, num alerta ao cuidado dos
que lidam com a vida humana.
Conclusão
A
responsabilidade civil do médico, pelo insucesso no exercício de seu mister,
quando venha a causar danos aos seus pacientes em razão da atuação
profissional após um extenso lapso temporal, deve ser delimitada. Para
ocorrer tal reparação é necessária a comprovação do nexo causal, bem como do
modo concludente que o evento danoso ocorreu, resultando de negligência,
imprudência, imperícia ou erro grosseiro por parte do médico. Nesta seara,
há de serem traçados novos contornos à exigência clássica do estabelecimento
do vínculo de causalidade entre o fato e o dano.
Cabe dizer,
o engenho dos juristas franceses denominado perte d'une chance de
guérison, não é, apenas, um mero recurso jurisprudencial,
mas uma exigência da Justiça a serviço do julgador, nos casos relacionados
aos erros médicos. Descaracterizá-la como prejuízo e mostrar que a
comprovação do dano é habitualmente aceita pelo direito brasileiro, é tarefa
cabível aos doutrinadores, juízes e legisladores nacionais. Devem-se
reestruturar os conceitos dos diversos institutos civis, entre estes:
responsabilidade civil, dano, nexo de causalidade, perda de uma chance,
obrigações de fazer e não fazer e excludentes de responsabilidade, no
intuito de traçar linha de raciocínio direcionada à necessidade de
reformulação da legislação civil brasileira para o assentamento da
responsabilidade civil a ser imputada ao autor do dano médico, quando
ocorrer a perda de uma chance de cura. A releitura dos conceitos jurídicos
existentes necessita pactuar com a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, ampliando-se o seu alcance ao caso em concreto, com vistas a
abarcar as presentes situações colocadas pela imputação de responsabilidade
aos profissionais da saúde, quando causarem danos àqueles que estiverem sob
seus cuidados. Os danos materiais e morais conexos à vida devem ser
indenizados, a partir da comprovação do liame de causalidade entre a conduta
do agente e o dano.
Faz-se
relevante estabelecer juridicamente a perda de uma chance como
vínculo da causalidade, em resposta à necessidade premente de proteção à
pessoa humana, ajudando a reordenar os paradoxos e atendendo aos anseios de
Justiça do homem da atualidade.
Notas
A respeito é bom ver: RODRÍGUEZ ALMADA,
Hugo. Los aspectos críticos de la responsabilidad médica y su prevención.
Revista Médica do Uruguay, Montevideo-Uruguay, v. 17, n. 1, p.
17, abr. 2001.
CALMON DE PASSOS, José Joaquim. O
imoral nas indenizações por dano moral. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: dano moral: aspectos
constitucionais, civis, penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 257.
CAMMAROTA, Antonio. Responsabilidad
extracontratual: hechos y actos ilicitos.
Buenos Aires:
DePalma, 1947, p. 113.
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995, p. 239.
FRANÇA. Tribunal de Grande Instance de Grenoble. Grenoble, 24 oct. 1961.
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, p. 334, 1963.
A Côrte Suprema admite a presunção da
prova da causalidade. Neste sentido: FRANÇA. Civ. 1ete., 14 déc.
1965, J.C.P. 1966. II. 14753. Revue Trimestrielle de Droit Civil,
Paris, p. 181, 1967; FRANÇA. Civ. 1re, 15 jui. 1991, JCP 1993.II 21947,
note A. Dorsner-Dolivet et Gaz. Pal. 1992.1. somm. 152. Obs. F. Chabas.
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, n. 3, p. 624, jui./sep.
1996.
“Há casos em que não se busca uma causalidade pura, sim uma causalidade
jurídica; um motivo suficiente para a imputação do dano; não foi o
médico mesmo que, com seus atos, causou o dano. Contudo, podendo e
devendo interromper o processo natural da enfermidade, não o fez, ou
porque se absteve em absoluto de atuar, ou por haver adotado medidas
ineficazes e inócuas, que podem revelar imperícia. O médico terá
descumprido, neste caso, uma obrigação jurídica de atuar, e em razão
desse descumprimento, o dano resultante de um processo natural lhe é
imputável. Observe-se que, em tais casos, não se pode dizer que o médico
tenha causado o dano. Precisamente por essa dificuldade de apreciar em
muitos casos o nexo causal entre a atuação do médico e o dano sofrido, a
jurisprudência francesa vem aplicando há quase 20 anos aquela que se
chama doutrina da perda de possibilidades de sobrevivência.” ATAZ LÓPEZ,
Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid:
Montecorvo, 1985, p. 343.