Clonagem humana e biodireito
Parte IV
Biodireito e clonagem humana
Conclusão
ATENÇÃO!!!
Texto escrito em 2004
- Não atualizado -
4 BIODIREITO E CLONAGEM HUMANA
4.1 A relação entre bioética e direito
Nos tempos modernos, encontra-se em marcha a instituição de um biodireito, o qual exsurge do desassossego que se tem com o Homem e sua dignidade. É necessário protegê-lo como ser biológico, desde a sua concepção, ou, por que não dizer, desde o seu patrimônio genético à sua morte e, mais além, até o seu cadáver. Em meio a tantos paradoxos, impõe-se o biodireito como o mais recente ramo do direito que estuda as normas reguladoras da conduta humana frente às novidades apresentadas pela medicina e exploradas pela biotecnologia, numa visão que engloba o resultado presente e futuro na preservação da dignidade humana.
Esse estudo é tratado em âmbito internacional [50], mas a proposta atual é tão somente iniciar uma discussão a respeito do referido tema. Pesquisa-se sobre uma possível passagem da bioética para o Biodireito como novo ramo do Direito e, após alguns anos de estudo [51], existem ainda muitas indagações, embora tenha chegado o momento de começar a responder às diversas questões relevantes acerca do tema. Este é, sem dúvida, o momento mais difícil para um pesquisador que tem em mente a dignidade da vida humana.
Haverá realmente necessidade desse Biodireito ou a divisão tradicional do Direito e os institutos que a compõem bastariam para dirimir os conflitos suscitados pela nova biotecnologia? Essa questão se avexa ao ficar demonstrado que, na realidade, os institutos tradicionais não conseguem resolver as questões atuais. [52]
É inegável a extrema delicadeza das novas situações que, por sinal, ultrapassam os limites da raridade, mas nem por isso é proveitoso dramatizá-las se for feito, simplesmente, pelo impulso viciado que se tem de entrega a devaneios futurísticos, frutos de fértil imaginação. Isso não significa falta de receio ao enorme poder que o homem alcançou diante da vida, nem insciência da situação no campo da responsabilidade - mesmo porque não é possível separar o ato humano livre e responsável do juízo ético e, por isso, da responsabilidade, pois todo ato livre tem um conteúdo [53] - mas é apenas o reconhecimento que se deve fazer da importância das novas descobertas na melhoria da condição humana. Acentua Heloísa Helena Barboza em suas considerações a respeito do tema: Parece-nos que, no momento, não podemos indagar até que ponto o cientista pode ir, mas até onde o jurista brasileiro já tem de chegar. [54]
Qualquer que seja o nome que receba a nova disciplina que agrupe o Direito, a Genética e a Bioética, encontra-se delineado um amplo consenso sobre determinados princípios que deveriam constituir esse Direito: o respeito à dignidade do ser humano em todas as etapas do seu desenvolvimento; a proibição de efetuar aplicações contrárias aos valores fundamentais da humanidade; o acesso equitativo aos benefícios derivados das ciências biomédicas, a proibição de tratar o corpo humano ou partes do mesmo como uma mercadoria; o respeito à autonomia das pessoas que estão submetidas a tratamento médico, o que inclui as provas genéticas e o assessoramento e confidencialidade dos dados genéticos; a obrigação dos Estados de respeitar e não pôr em perigo a biodiversidade, como foi ratificado solenemente no Tratado sobre Diversidade Biológica subscrito no Rio de Janeiro, em 22 de maio de 1992, e o princípio de que a herança genética do homem não deve ser objeto de manipulação nem modificação.
No Direito Brasileiro, a vida é protegida no art. 2º do Código Civil, ao preceituar que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Também, o art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, mas - além do direito à vida - despontam novos direitos, alguns deles, abordados pela Jurisprudência, como por exemplo: o direito de escolher o próprio momento da morte (referido como o direito moral de morrer); o direito a não receber transfusão de sangue, por motivo de convicção religiosa (caso das Testemunhas de Jeová); o direito de escolher, num laboratório, as características físicas de seu filho; o direito de não ter o filho naquele momento ou situação; o direito de não nascer com defeito genético; o direito a mudar de sexo; o direito de ter filhos geneticamente iguais. Graças às conquistas médico-biológicas, pode-se explorar, ainda, em separado, as diferentes partes do corpo humano, tais como o sangue, esperma, medula, tecidos, órgãos, sendo também possível congelar embriões ou interferir no direito sucessório, modificando o parentesco através da procriação assistida.
Entre diversas situações, abrolham inseguridade e intimidação, por não existirem normas jurídicas que disciplinem esses direitos. [55] Por outro lado, surgem inúmeras perguntas: até que ponto se tem o direito de regulamentar a vida privada? Quais os valores que deverão nortear essas leis, se não se pode falar de uma só ética, mas sim de várias éticas? E de que serviria uma legislação sobre a bioética se em outros países permeiam regras e conceitos distintos? E ainda, finalmente, será possível ao direito positivo caminhar paralelamente às transformações sociais?
É certo que o Direito deve abarcar o desenvolvimento da sociedade, mormente quando o fizer em favor da pessoa humana. Afirma Mantovani que a função do jurista não deve ser tão somente a de racionalizar o presente, mas também a de programar o futuro. [56] Os problemas que arrolam a vida privada foram regulados muito antes de surgirem as questões aventadas pela bioética, como indicam as normas relativas à família, ao parentesco ou às sucessões, mas a expectativa atual coloca-se nos domínios da legitimidade de interferência do Direito nos acontecimentos modernos que circundam a vida humana.
Se os direitos do homem assomaram com a finalidade de estremar o desempenho do poder e, também, para demarcar o exercício dos outros homens, o âmbito de liberdade então conquistado não poderá ser penetrado nem pelo Estado nem pelos demais membros da sociedade. O Poder Legislativo estaria imiscuindo-se no processo democrático ao sentenciar qualquer lei à vida privada, com argumentos consolidados apenas no arbítrio estatal, sem justificativas às proibições. Por outro lado, é de sabença que os parlamentares desconhecem os problemas biológicos atinentes à vida humana, da mesma forma que os cientistas ignoram barreiras éticas, morais e legais as quais jamais deveriam ser transpostas. Esse é o ponto crucial.
Contudo, mesmo diante da dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação que obedeça ao critério de uma ética de mínimos [57], com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo que, para ser válido, necessita de constante rejuvenescimento. A elaboração de uma ordem jurídica que tutele as relações sociais emergentes deverá levar em conta os princípios que norteiam a bioética, pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas. É o que sugere a pena do professor Vicente Barretto: “Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.” [58] Na feitura das normas que atingirão toda a sociedade esta, em necessário debate interdisciplinar, deverá arrogar-se uma posição ativa, fazendo-se representar através de juristas, médicos, filósofos, psicólogos, economistas, pesquisadores, técnicos em ética e moral, que posicionar-se-ão à medida que lhes seja oportuno. Dessa maneira, estarão cingidas todas as perspectivas do pensamento.
Observe-se ainda que será possível alcançar a unidade dos critérios ético-jurídicos, tornando-se viável a existência de uma bioética e de um consequente Biodireito, através do congraçamento das legislações mundiais. Esta precisão coloca-se a fim de evitar que os cidadãos possam burlar as leis nacionais ao saírem em busca dos paraísos genéticos [59], onde sulcariam na permissibilidade das leis. Faz-se necessária uma regulamentação jurídica fundada na justeza de um acordo de mínimos universais, dobradiça à aceitação de novos valores e novas vicissitudes. A ética que se preocupa apenas com a individualidade dos homens e da sociedade é limitada, pois somente a universal impõe aos indivíduos uma preocupação com todos os seres, colocando-os verdadeiramente em sintonia com o Universo e a vontade nele evidenciada. [60] Investiga-se o imperativo categórico de Kant: Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal [61], para evidenciar que a ação humana a ser ponderada na determinação dos mínimos universais deve ser tal, que possa ser revelada como prática comum da comunidade social. Desse modo, a universalização aqui sugerida não há de ser considerada nos domínios da quimera, pois as ações do ser humano - livre e social - deslizam no leito indomável do evolucionismo, sugadas pelo magnetismo da ordem universal.
O embaraço jurídico está em detectar os novos valores ético-sociais que, colocados frente à nova realidade social, conceberão as novas leis. Portanto, a bioética tem como desígnio fornecer ao Direito estas orientações, revelando-lhe quando determinado valor humano deve ou não ser considerado universal. [62]
Essas questões suscitam estudos especiais com vistas aos espaços já conquistados pelo direito no campo da responsabilidade, pois antes de ser uma virtude ou um direito, é a responsabilidade, o fundamento mesmo de uma inédita concepção da ética. [63]
Necessita-se, hodiernamente, de regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Não se trata de utilizar as leis antigas no intento de adaptá-las às circunstâncias emergentes, mas de reelaborar um sistema coerente com a nova visão do mundo e do homem atual. [64]
Cumprindo a referida etapa, o sistema não correrá o risco de ficar em aberto, pois não mais caberá ao juiz completar a lei em casos específicos. Estará agindo de acordo com a norma jurídica e, na aspiração de fazer justiça, eximir-se-á de provocar uma tendência a diminuir a igualdade de todos perante a lei, o que conduziria a uma certa insegurança por sugerir arbitrariedades ao ser totalmente desvinculado um caso concreto dos demais. Será função do magistrado contemporâneo aplicar a lei existente às novas situações de conflito que lhe sejam apresentadas, descobrindo nela própria novas possibilidades interpretativas.
A lei não é engenho do espírito humano, mas qualquer coisa de natural e mística que eterniza o Universo, ritmando-o através do movimento contínuo das estações do ano ou de um assíduo amanhecer acossado pelo lusco-fusco crepuscular. Assim, não há porque ignorar sua importância e finalidade. [65] Por outro lado, não se pode esquecer de que a Constituição é a Lei Máxima, mas não significa, necessariamente, uma ética de mínimos. Já dissera alguém que as normas constitucionais não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las. [66]
Necessário, portanto, na execução das novas leis, desvencilhar-se dos tradicionais ditames que se prendem, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Contudo, reconhece-se que uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição democrática que possa legitimar a Ética e o Direito ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.
4.2 A regulação jurídica da manipulação genética nos países europeus
No Reino Unido, o interesse profissional pela seara genética teve início com a aprovação da Fertilisation and Embriology Act, em 2 de novembro de 1990. A Lei proíbe, no seu art. 13º, a manipulação genética de embriões, embora permita, no art. 43º, o armazenamento e exame de gametas ou embriões que guardem relação com a investigação de crimes. Ampara também a pesquisa sobre embriões humanos, ainda que submetida a uma série de controles e licenças que corresponde outorgar ao Conselho de Investigação Humana e Embriologia (art. 5º ao art. 27º). [67]
No Reino Unido, a legislação não castiga a clonagem de seres humanos a partir de células de um indivíduo adulto. Por outro lado, a questão das sondas genéticas, apesar do enorme potencial que encerra o acesso ao genoma de um indivíduo concreto, está praticamente sem regulamentação. [68] Tony Vickers, representante da Gran Bretanha no Segundo Seminário Sobre Cooperação Internacional Para o Projeto Genoma Humano: Ética, afirmava, dado que existem fortes incentivos financeiros para o desenvolvimento de linhas de ação que não são desejáveis socialmente, caber apenas, como única solução possível, o controle legislativo. [69]
Na Itália, em 1942, criou-se em Milão, o primeiro Conselho de Genética Pública e gradativamente esses serviços foram estendendo-se por todo o país. [70] Em 1977, o Governo italiano publicaria uma lei relativa ao conselho genético, que foi a primeira oportunidade de regulá-lo, facilitando a cooperação entre as diferentes localidades do país, já que possibilita que as autoridades regionais disponham de independência em relação à sua aplicação, tomando em consideração as diferentes situações de cada região.
A lei abarca especialmente os seguintes temas: risco de assessoramento e de tomada de decisões; assistência médica e social aos casais; consentimento informado com completo respeito à vontade do indivíduo; prazos e métodos de diagnóstico pré-natal; possível aborto terapêutico e controle da natalidade.
Anos após, em 1992, o Projeto do novo Código Penal Italiano contempla pela primeira vez a categoria dos delitos de manipulação genética em sentido amplo. [71] O Livro I, Título III, reconhece a categoria dos delitos contra a gestação e aqui se incluem, entre outras figuras, o novo delito de embrionicídio pelo qual se castiga a produção da morte de um embrião fora dos casos previstos como aborto. Contempla também nesta categoria uma figura subsidiária da produção ou utilização de embriões para fins distintos aos da procriação. Inclui-se aí o delito da inseminação artificial não consentida, que passa a ser contemplada como conduta incriminada independentemente da regulação legislativa da reprodução assistida.
Da mesma forma, cria-se a categoria penal dos delitos contra a identidade genética (Livro I, Título IV, Capítulo III), por considerar que se lesiona o bem jurídico do direito à individualidade e de ser único e irreplicável, razão pela qual se proíbe qualquer manipulação salvo as que tenham uma finalidade estritamente terapêutica. Ao considerar esse direito consubstancial à pessoa humana e à sua dignidade, coloca-o entre os direitos fundamentais do homem. Para tal fim, considera-o vulnerável frente à uma prática delitiva que remeta: à alteração genética através da modificação sem fins terapêuticos do material genético de uma pessoa mediante intervenções sobre gametas, sobre o embrião ou sobre o ser humano depois do nascimento; à seleção genética de características genéticas de um embrião humano que suponham a predeterminação sem fins terapêuticos através da seleção de gametas ou qualquer outro procedimento artificial; à clonagem; à hibridação.
Além disso, cria, dentro da manipulação genética em sentido amplo, a categoria dos delitos contra a dignidade da maternidade (Livro I, Titulo IV, Capítulo IV); da gestação humana de um embrião animal; e da contratação com fins de procriação.
Há algum tempo realizam-se na França, especialmente a partir de 1983, com a criação do Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (C.C.N.E.), inúmeros debates e reflexões sobre as questões suscitadas pelos avanços da genética humana. [72]
Como resultado, apresentam-se os Ditames sobre a Terapia Genética, de 13 de dezembro de 1990 e sobre a não Comercialização do Genoma Humano, de 2 de dezembro de 1991. Seguiram-se a aprovação de diversas leis no âmbito da bioética, abrangendo diversos temas, todos relativos ao campo da saúde, com ênfase nas novas técnicas de genética humana. Fruto de proposta legislativa empreendida em 1990, por iniciativa de três Ministérios diferentes, que buscaram as informações de grandes personalidades do mundo da Ética, Medicina e Direito. Em 1992, um grupo de sessenta e oito deputados conservadores remeteram ao Conselho Constitucional francês um projeto referente aos temas relacionados com a Bioética e o Biodireito. Em 1994, o Conselho Constitucional decidiria pela aprovação de três Leis sobre os temas bioéticos [73], destacando que estas normas respondem ao objetivo de salvaguardar o interesse coletivo da espécie humana e da dignidade do corpo humano acima da liberdade de cada indivíduo, que já desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, se configura como um direito não absoluto, mas que haverá de conciliar-se com outros princípios de valor constitucional, como a dignidade do corpo humano ou a liberdade individual. [74]
São estas as referidas Leis:
a) Lei n.º 94-548, de 1 de julho de 1994, relativa ao Tratamento de Dados Nominativos que Tenham como Finalidade a Investigação no Âmbito Sanitário;
b) Lei n.º 94-653, de 29 de julho de 1994, relativa ao Respeito ao Corpo Humano;
c) Lei n.º 94-654, de 29 de julho de 1994, relativa à Doação e Utilização dos Elementos e Produtos do Corpo Humano e às Técnicas de Reprodução Assistida e Diagnóstico Pré-natal.
A última das citadas leis, também conhecida como A Lei de Respeito ao Corpo Humano, supõe o resultado de um intenso trabalho dirigido pelo Comité Consultif National d’Éthique, e se articula sobre a premissa básica de prevenir os perigos que acenam à intimidade da espécie humana (art. 16º.4). Ao mesmo tempo proíbe, nesse mesmo artigo, a seleção eugenésica e a terapia genética em linha germinal.
A Lei de Respeito ao Corpo Humano contém diferentes preceitos que complementam os artigos reconhecidos no Código Penal, como por exemplo, a seleção do material genético com fins eugenésicos, atividade castigada no art. 511º do diploma penal; supõe a introdução no citado Código Penal de novos títulos e capítulos. Assim, o art. 9º incorpora ao Livro V do Código Penal um título dedicado às infrações em matéria de saúde pública, e dentro dele se contempla um capítulo relativo às infrações em matéria de ética médica, subdividida em quatro seções: Da proteção da espécie humana; Da proteção do corpo humano; Da proteção do embrião humano e Outras disposições e penas complementares às pessoas físicas e responsabilidade das pessoas morais.
Na Alemanha, extremamente sensível e cauteloso é o governo quanto às questões relativas à aplicação da genética humana às pessoas. [75] As reminiscências de origem histórica levaram, em 1984, o Parlamento Federal alemão a criar um comitê de parlamentares e especialistas para propor recomendações sobre as futuras aplicações da tecnologia genética.
Na realidade, até 1990, o Governo Federal alemão não aprovaria o projeto Genoma Humano e neste mesmo ano, em 20 de julho, entrava em vigor a Lei sobre engenharia genética alemã, assegurando a proteção contra os riscos e perigos produzidos pelos ácidos nucleicos recombinantes, construídos in vitro. Logo a seguir, em 13 de dezembro de 1990, aprovava-se a Lei de proteção aos embriões (La Getz zum Schutz von Embryonen). Em 12 de julho de 1994, completavam-se essas Leis com outra Lei sobre organismos modificados geneticamente, que também regula análises genéticas e terapia genética em seres humanos. [76]
A Lei que regula as técnicas de Engenharia Genética tem como finalidade, como indica o seu artigo 1º, proteger a vida e a saúde dos seres humanos, animais e plantas e o equilíbrio do meio ambiente, assim como os bens materiais, frente aos possíveis riscos derivados dos procedimentos com tecnologia genética e os produtos conseguintes e, assim mesmo, prevenir a aparição dos referidos riscos. Tem também o objetivo de criar um marco jurídico adequado para a investigação, desenvolvimento, aproveitamento e fomento das possibilidades técnicas e científicas que se oferecem à engenharia genética.
O artigo 2º estabelece o âmbito da aplicação da Lei, advertindo que seu conteúdo responde à exigência que o ambiente histórico-sociológico alemão faz ao momento de regular as práticas de engenharia genética. No art. 5º enumeram-se as funções da Comissão Central de Segurança Biológica, formada por uma comissão de especialistas de caráter multidisciplinar.
O rigoroso teor da penalização das condutas somadas às medidas de segurança são justificadas através da Constituição alemã que obriga ao Estado proteger a dignidade do homem, já que o direito também constitucional de autodeterminação individual e de liberdade da Ciência e investigação estariam restringidos na medida em que entram em colisão com o direito à dignidade.
A referida Lei de proteção aos embriões é também uma norma de caráter penal, que estabelece penas privativas de liberdade, junto com sanções pecuniárias àqueles que violem seus preceitos. Com referência aos preceitos que regulam as técnicas de manipulação genética, é destacável o art. 5º, que castiga com penas de até cinco anos de privação de liberdade ou com sanção pecuniária àqueles que, com propósito de fecundação, pratiquem uma modificação genética em linha germinal ou utilizem uma célula reprodutiva humana com um genoma modificado artificialmente. No art. 6º, impõe a mesma pena a quem pratique uma clonagem de embriões ou a quem implante em uma mulher um embrião clonado. Pune-se, da mesma forma, a tentativa. O art. 7º castiga com análoga pena a quem implante um embrião produto de algumas das manipulações anteriormente referidas.
Na Espanha não existe nenhuma lei que regule especificamente as aplicações das informações obtidas no desenvolvimento do Projeto Genoma Humano. Contudo, foram aprovadas três leis no âmbito da bioética, contendo alguns preceitos que regulam problemas surgidos ao manipular o material genético dos seres vivos. [77]
Eis as Leis:
a) a Lei n.º 35, de 22 de novembro de 1988, regula as Técnicas de Reprodução Assistida Humana;
b) a Lei n.º 42, de 28 de dezembro de 1988, sobre a Doação e Utilização de Embriões e Fetos Humanos ou de suas Células, Tecidos ou Órgãos;
c) a Lei n.º 15, de 3 de junho de 1994, de Biotecnologia, que estabelece o Regime Jurídico da Utilização Confinada, Liberação Voluntária e Comercialização de Organismos Modificados Geneticamente, a fim de Prevenir os Riscos para a Saúde Humana e para o Meio Ambiente.
A lei que regula as Técnicas de Reprodução Assistida Humana começa com uma exposição de Motivos significativa, onde o legislador delimita as diferentes fases do desenvolvimento estatutário do embrião humano: pré-embrionária, embrionária e fetal.
Quanto à finalidade da lei, o art. 1º, parágrafo 2º, assinala que o que se pretende com sua promulgação é resolver o problema da esterilidade humana quando as demais técnicas hajam resultado inadequadas ou insuficientes. O parágrafo 3º também assinala que estas técnicas são aplicáveis no suposto que existam enfermidades hereditárias, sempre que estejam dotadas de suficientes garantias terapêuticas e diagnósticas.
Ainda que com um considerável atraso, surge em 1º de março de 1996 o Real Decreto n.º 412 pelo qual o Governo estabelece os Protocolos Obrigatórios de Estudo dos Doadores e Usuários Relacionados com as Técnicas de Reprodução Humana e se regula a Criação e organização do Registro Nacional de Gametos e Pré-embriões com Fins de Reprodução Humana.
As cortes espanholas aprovaram a Lei n.º 42/1988 com o objetivo expressado no seu art. 1º, que é o de regular as práticas de doação e utilização de matéria viva humana em fase prévia ao nascimento quando a finalidade seja diagnóstica, terapêutica, de investigação ou experimentação.
Em 3 de junho de 1994, promulgou-se a Lei n.º 15/1994, de Biotecnologia, que contém preceitos relativos às práticas de manipulação genética. A Exposição de Motivos da Lei destaca o alto risco que as práticas de manipulação genética podem comportar, pelo que seu propósito principal é reduzir os riscos e evitar os danos à saúde pública e ao meio ambiente, o que dá à norma um elevado caráter preventivo.
Há que ser assinalado também que o Novo Código Penal espanhol, aprovado em 23 de novembro de 1995, considera como delitivas determinadas condutas de reprodução assistida e manipulação genética. Assim, tanto o art. 159 e o art. 161 têm como finalidade proteger a vida humana pré-natal. [78] O art. 160º estaria dirigido a velar pela supervivência da espécie humana em seu conjunto. [79] O art. 162 tutela o direito da mulher a não ser fecundada contra a sua própria vontade, o que se aproxima mais de um delito contra a liberdade do que a um delito de manipulação genética. [80] O Código Penal espanhol vem reforçar a exigência do consentimento.
4.3 A regulação jurídica da manipulação genética nas organizações internacionais
A Declaração de Bilbao, de 1993, foi resultado da Reunião Internacional sobre O Direito frente ao Projeto Genoma Humano, para a qual os cientistas chamaram os profissionais do direito a conhecer os avanços científicos e tecnológicos da genética e a refletir acerca de suas implicações legais e sociais, já que os benefícios do Projeto Genoma Humano afetam a todo o mundo. Seus resultados pertencem não aos cientistas nem às empresas que os patrocinam ou aos países que os respaldam, mas aos seres humanos desta geração e das futuras. No debate foi destacada a existência de um grande número de problemas legais a resolver; alguns atuais e outros que se farão mais evidentes à medida que avance o Projeto Genoma Humano. Entre importantes temas ali discutidos, pode-se destacar o da incidência da genética na liberdade da pessoa; o respeito aos direitos humanos consagrados nas constituições dos Estados democráticos; a proteção à intimidade pessoal; o patenteamento dos genes; a fixação de normas precisas para certas formas de engenharia genética; a utilização da informação genética no campo dos seguros ou a utilização de provas genéticas no campo do trabalho; a tensão entre a aplicação da investigação e a proteção das liberdades humanas.
A reunião científica primou por encontrar um ponto único entre as opiniões diversas e entrecruzadas, chegando a algumas conclusões:
a) a incidência do conhecimento genético no ser humano, demanda uma detida reflexão dos juristas para resposta aos problemas que planta sua utilização;
b) a investigação científica será essencialmente livre, sem mais cortes que as impostas pelo autocontrole do investigador. O respeito aos direitos humanos consagrados pelas declarações e as convenções internacionais marca o limite a toda atuação ou aplicação de técnicas genéticas no ser humano;
c) a intimidade pessoal é patrimônio exclusivo de cada pessoa e, portanto, deve ser imune a qualquer intromissão. O consentimento informado é requisito indispensável para interferir nela. Excepcionalmente e por motivos de interesse geral, poderá permitir-se o acesso à mesma, em todo caso sob controle judicial;
d) o corpo humano, por respeito à dignidade da pessoa, não deve ser susceptível de trazer mais informações do que a estritamente necessária; deverá restringir-se à exigência indispensável de cada caso concreto;
e) até que o permitam os avanços científicos e dado que não se conhecem as funções exatas de um só gene, é prudente estabelecer uma moratória na alteração de células germinais;
f) se rejeitará a utilização dos dados genéticos que originem qualquer discriminação no âmbito das relações laborais, dos seguros ou em qualquer outro;
g) é aconselhável elaborar acordos internacionais e harmonizar as leis nacionais para regular a aplicação dos conhecimentos genéticos, assim como instaurar um controle supranacional. [81]
Essa não foi uma decisão pioneira, pois que se pronunciaram em termos equivalentes a Declaração de Valencia sobre o Projeto Genoma Humano de 1988 (ponto 1) e também a Declaração de Valencia sobre Ética e o Projeto Genoma Humano de 1990 (ponto 4), no II Seminário sobre Cooperação Internacional para o Projeto Genoma Humano: Ética.
A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, enquanto organização que presta atenção a todos os problemas que incidem sobre os direitos humanos vem realizando muitas atividades tendentes a evitar que tais direitos resultem vulnerados pela aplicação das novas técnicas de engenharia genética. Dessa forma, suas considerações se têm firmado em várias Recomendações, nas quais se analisam as repercussões que as técnicas de engenharia genética têm para a saúde, a segurança e o meio ambiente, assim como os problemas sociais, jurídicos e éticos que as novas possibilidades técnicas colocam. [82]
Com a tecnociência oferecendo possibilidades futuras e uma visão do futuro, segundo as quais o homem e o mundo natural são radicalmente transformáveis [83], a Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu culmina por aprovar, em setembro de 1996, o Projeto de Convenção do Conselho da Europa para a proteção dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano em relação às aplicações da Biologia e da Medicina. O documento estabelece em seu art. 16 que não se poderá realizar intervenção alguma sobre o genoma humano que não seja com fins preventivos, terapêuticos ou diagnósticos e a condição de que não tenha por objetivo interferir na linha germinal, incluindo aqueles casos em que a manipulação tenha por objeto evitar uma enfermidade hereditária grave ligada ao sexo.
A UNESCO, organização interdisciplinar das Nações Unidas que pretende fomentar a cooperação internacional para a Educação, a Ciência, a Cultura e a Comunicação, da qual fazem parte mais de 160 estados membros, a maioria dos quais estão no Terceiro Mundo, vem recebendo Recomendações da população científica para que se promova e facilite todos os aspectos de colaboração, tanto médica, como tecnológica e ética, a nível internacional e no âmbito do genoma humano.
A preocupação da UNESCO pelos problemas éticos derivados dos novos avanços tecnológicos originou a criação de um Comitê Internacional de Bioética (CIB), presidido pela francesa Nöelle Lenoir, no intento de elaborar uma série de Recomendações a respeito da manipulação do genoma humano.
Seguindo estas diretrizes, em 7 de março de 1995, o CIB aprovava um Projeto de Declaração para a Proteção do Genoma Humano. Em 26 de setembro de 1995 era aprovado novo texto da Declaração com algumas inovações. [84]
O Comitê de Especialistas Governamentais, convocado em julho de 1997 para a conclusão do projeto, examinou o esboço preliminar revisto, redigido pelo Comitê Internacional de Bioética. Ao término de suas deliberações, em 25 de julho de 1997, o Comitê de Especialistas Governamentais, no qual mais de 80 Estados estiveram representados, adotou por consenso o Projeto de uma Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que foi apresentado para adoção na 29ª Sessão da Conferência Geral da UNESCO de 21 de outubro a 12 de novembro de 1997.
A Declaração da UNESCO estabelece limites éticos às pesquisas genéticas, com ênfase à defesa do patrimônio genético do ser humano, partindo do princípio de que a liberdade da Ciência nunca se deverá chocar com os direitos humanos e por isso há que se legislar sobre a experimentação com os homens ou a utilização de diagnósticos genéticos. [85]
4.4 A Lei de Biossegurança brasileira
No ordenamento jurídico brasileiro, a primeira proposta de uma lei de biossegurança foi apresentada em 20 de novembro de 1989 pelo então senador Marco Maciel e, por mais de cinco anos, o projeto tramitou no Congresso. A população científica não apresentou contribuição significante e a proposta vagou por todo esse período sem nenhuma alteração essencial, a não ser por ocasião da proposta apresentada pela Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) e pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA), em 24 de outubro de 1994. O marco legal da Biotecnologia brasileira firmou-se em 5 de janeiro de 1995, quando o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou esse Projeto de Lei, dando origem à Lei nº 8.974 que estabelece normas de segurança para o uso de técnicas de engenharia genética, destinadas à construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização e consumo de organismos geneticamente modificados. [86] Pela Medida Provisória nº 1.015, de 29 de maio de 1995, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio), cuja criação pelo Poder Executivo foi autorizada pela citada lei para sua implementação, passou a integrar a estrutura do Ministério da Ciência e Tecnologia.
Através do Decreto nº 1.752, sancionado no dia 20 de dezembro de 1995 pelo vice-presidente da República, senador Marco Maciel, então no exercício da presidência, regulamenta-se a Lei n.º 8.974. Além de sua finalidade de regulamentar a Lei da Biossegurança, o referido decreto dispõe sobre a vinculação, competência e composição da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio). Esta, composta por representantes do Executivo, do setor empresarial que atua em Biotecnologia, de representantes dos interesses dos consumidores e de órgão legalmente constituído de proteção à saúde do trabalhador foi designada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em decreto de 2 de abril de 1996. A partir de então, fica constituída, no Brasil, infra-estrutura legal e institucional para o exercício dos princípios que devem regular a Biossegurança, relativa ao uso e à liberação no meio ambiente de produtos transgênicos
4.1 A relação entre bioética e direito
Nos tempos modernos, encontra-se em marcha a instituição de um biodireito, o qual exsurge do desassossego que se tem com o Homem e sua dignidade. É necessário protegê-lo como ser biológico, desde a sua concepção, ou, por que não dizer, desde o seu patrimônio genético à sua morte e, mais além, até o seu cadáver. Em meio a tantos paradoxos, impõe-se o biodireito como o mais recente ramo do direito que estuda as normas reguladoras da conduta humana frente às novidades apresentadas pela medicina e exploradas pela biotecnologia, numa visão que engloba o resultado presente e futuro na preservação da dignidade humana.
Esse estudo é tratado em âmbito internacional [50], mas a proposta atual é tão somente iniciar uma discussão a respeito do referido tema. Pesquisa-se sobre uma possível passagem da bioética para o Biodireito como novo ramo do Direito e, após alguns anos de estudo [51], existem ainda muitas indagações, embora tenha chegado o momento de começar a responder às diversas questões relevantes acerca do tema. Este é, sem dúvida, o momento mais difícil para um pesquisador que tem em mente a dignidade da vida humana.
Haverá realmente necessidade desse Biodireito ou a divisão tradicional do Direito e os institutos que a compõem bastariam para dirimir os conflitos suscitados pela nova biotecnologia? Essa questão se avexa ao ficar demonstrado que, na realidade, os institutos tradicionais não conseguem resolver as questões atuais. [52]
É inegável a extrema delicadeza das novas situações que, por sinal, ultrapassam os limites da raridade, mas nem por isso é proveitoso dramatizá-las se for feito, simplesmente, pelo impulso viciado que se tem de entrega a devaneios futurísticos, frutos de fértil imaginação. Isso não significa falta de receio ao enorme poder que o homem alcançou diante da vida, nem insciência da situação no campo da responsabilidade - mesmo porque não é possível separar o ato humano livre e responsável do juízo ético e, por isso, da responsabilidade, pois todo ato livre tem um conteúdo [53] - mas é apenas o reconhecimento que se deve fazer da importância das novas descobertas na melhoria da condição humana. Acentua Heloísa Helena Barboza em suas considerações a respeito do tema: Parece-nos que, no momento, não podemos indagar até que ponto o cientista pode ir, mas até onde o jurista brasileiro já tem de chegar. [54]
Qualquer que seja o nome que receba a nova disciplina que agrupe o Direito, a Genética e a Bioética, encontra-se delineado um amplo consenso sobre determinados princípios que deveriam constituir esse Direito: o respeito à dignidade do ser humano em todas as etapas do seu desenvolvimento; a proibição de efetuar aplicações contrárias aos valores fundamentais da humanidade; o acesso equitativo aos benefícios derivados das ciências biomédicas, a proibição de tratar o corpo humano ou partes do mesmo como uma mercadoria; o respeito à autonomia das pessoas que estão submetidas a tratamento médico, o que inclui as provas genéticas e o assessoramento e confidencialidade dos dados genéticos; a obrigação dos Estados de respeitar e não pôr em perigo a biodiversidade, como foi ratificado solenemente no Tratado sobre Diversidade Biológica subscrito no Rio de Janeiro, em 22 de maio de 1992, e o princípio de que a herança genética do homem não deve ser objeto de manipulação nem modificação.
No Direito Brasileiro, a vida é protegida no art. 2º do Código Civil, ao preceituar que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Também, o art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, mas - além do direito à vida - despontam novos direitos, alguns deles, abordados pela Jurisprudência, como por exemplo: o direito de escolher o próprio momento da morte (referido como o direito moral de morrer); o direito a não receber transfusão de sangue, por motivo de convicção religiosa (caso das Testemunhas de Jeová); o direito de escolher, num laboratório, as características físicas de seu filho; o direito de não ter o filho naquele momento ou situação; o direito de não nascer com defeito genético; o direito a mudar de sexo; o direito de ter filhos geneticamente iguais. Graças às conquistas médico-biológicas, pode-se explorar, ainda, em separado, as diferentes partes do corpo humano, tais como o sangue, esperma, medula, tecidos, órgãos, sendo também possível congelar embriões ou interferir no direito sucessório, modificando o parentesco através da procriação assistida.
Entre diversas situações, abrolham inseguridade e intimidação, por não existirem normas jurídicas que disciplinem esses direitos. [55] Por outro lado, surgem inúmeras perguntas: até que ponto se tem o direito de regulamentar a vida privada? Quais os valores que deverão nortear essas leis, se não se pode falar de uma só ética, mas sim de várias éticas? E de que serviria uma legislação sobre a bioética se em outros países permeiam regras e conceitos distintos? E ainda, finalmente, será possível ao direito positivo caminhar paralelamente às transformações sociais?
É certo que o Direito deve abarcar o desenvolvimento da sociedade, mormente quando o fizer em favor da pessoa humana. Afirma Mantovani que a função do jurista não deve ser tão somente a de racionalizar o presente, mas também a de programar o futuro. [56] Os problemas que arrolam a vida privada foram regulados muito antes de surgirem as questões aventadas pela bioética, como indicam as normas relativas à família, ao parentesco ou às sucessões, mas a expectativa atual coloca-se nos domínios da legitimidade de interferência do Direito nos acontecimentos modernos que circundam a vida humana.
Se os direitos do homem assomaram com a finalidade de estremar o desempenho do poder e, também, para demarcar o exercício dos outros homens, o âmbito de liberdade então conquistado não poderá ser penetrado nem pelo Estado nem pelos demais membros da sociedade. O Poder Legislativo estaria imiscuindo-se no processo democrático ao sentenciar qualquer lei à vida privada, com argumentos consolidados apenas no arbítrio estatal, sem justificativas às proibições. Por outro lado, é de sabença que os parlamentares desconhecem os problemas biológicos atinentes à vida humana, da mesma forma que os cientistas ignoram barreiras éticas, morais e legais as quais jamais deveriam ser transpostas. Esse é o ponto crucial.
Contudo, mesmo diante da dificuldade de estabelecer uma só moral, vê-se como necessária uma regulamentação que obedeça ao critério de uma ética de mínimos [57], com o estabelecimento de cláusulas gerais a serem aplicadas ao caso concreto, opondo-se à cristalização do direito positivo que, para ser válido, necessita de constante rejuvenescimento. A elaboração de uma ordem jurídica que tutele as relações sociais emergentes deverá levar em conta os princípios que norteiam a bioética, pois serão esses os fundamentos para a explicação que o Estado deverá dar ao estabelecer as regras dos mínimos a serem seguidas. É o que sugere a pena do professor Vicente Barretto: “Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia.” [58] Na feitura das normas que atingirão toda a sociedade esta, em necessário debate interdisciplinar, deverá arrogar-se uma posição ativa, fazendo-se representar através de juristas, médicos, filósofos, psicólogos, economistas, pesquisadores, técnicos em ética e moral, que posicionar-se-ão à medida que lhes seja oportuno. Dessa maneira, estarão cingidas todas as perspectivas do pensamento.
Observe-se ainda que será possível alcançar a unidade dos critérios ético-jurídicos, tornando-se viável a existência de uma bioética e de um consequente Biodireito, através do congraçamento das legislações mundiais. Esta precisão coloca-se a fim de evitar que os cidadãos possam burlar as leis nacionais ao saírem em busca dos paraísos genéticos [59], onde sulcariam na permissibilidade das leis. Faz-se necessária uma regulamentação jurídica fundada na justeza de um acordo de mínimos universais, dobradiça à aceitação de novos valores e novas vicissitudes. A ética que se preocupa apenas com a individualidade dos homens e da sociedade é limitada, pois somente a universal impõe aos indivíduos uma preocupação com todos os seres, colocando-os verdadeiramente em sintonia com o Universo e a vontade nele evidenciada. [60] Investiga-se o imperativo categórico de Kant: Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal [61], para evidenciar que a ação humana a ser ponderada na determinação dos mínimos universais deve ser tal, que possa ser revelada como prática comum da comunidade social. Desse modo, a universalização aqui sugerida não há de ser considerada nos domínios da quimera, pois as ações do ser humano - livre e social - deslizam no leito indomável do evolucionismo, sugadas pelo magnetismo da ordem universal.
O embaraço jurídico está em detectar os novos valores ético-sociais que, colocados frente à nova realidade social, conceberão as novas leis. Portanto, a bioética tem como desígnio fornecer ao Direito estas orientações, revelando-lhe quando determinado valor humano deve ou não ser considerado universal. [62]
Essas questões suscitam estudos especiais com vistas aos espaços já conquistados pelo direito no campo da responsabilidade, pois antes de ser uma virtude ou um direito, é a responsabilidade, o fundamento mesmo de uma inédita concepção da ética. [63]
Necessita-se, hodiernamente, de regras de respeito ao corpo humano, com relação à doação e recepção de embriões, à utilização de produtos do corpo humano, ao acesso igualitário à terapia genética, à procriação e ao diagnóstico pré-natal, ao uso dos dados confidenciais com fins de investigação na área de saúde, ao direito personalíssimo do indivíduo de conhecer suas origens, entre outras. Não se trata de utilizar as leis antigas no intento de adaptá-las às circunstâncias emergentes, mas de reelaborar um sistema coerente com a nova visão do mundo e do homem atual. [64]
Cumprindo a referida etapa, o sistema não correrá o risco de ficar em aberto, pois não mais caberá ao juiz completar a lei em casos específicos. Estará agindo de acordo com a norma jurídica e, na aspiração de fazer justiça, eximir-se-á de provocar uma tendência a diminuir a igualdade de todos perante a lei, o que conduziria a uma certa insegurança por sugerir arbitrariedades ao ser totalmente desvinculado um caso concreto dos demais. Será função do magistrado contemporâneo aplicar a lei existente às novas situações de conflito que lhe sejam apresentadas, descobrindo nela própria novas possibilidades interpretativas.
A lei não é engenho do espírito humano, mas qualquer coisa de natural e mística que eterniza o Universo, ritmando-o através do movimento contínuo das estações do ano ou de um assíduo amanhecer acossado pelo lusco-fusco crepuscular. Assim, não há porque ignorar sua importância e finalidade. [65] Por outro lado, não se pode esquecer de que a Constituição é a Lei Máxima, mas não significa, necessariamente, uma ética de mínimos. Já dissera alguém que as normas constitucionais não podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em árvores. Se o tempo e a natureza não atuaram previamente, é como se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamuscá-las. [66]
Necessário, portanto, na execução das novas leis, desvencilhar-se dos tradicionais ditames que se prendem, unicamente, ao poder imperativo da racionalidade e da experiência, acrescentando-se a esses domínios, as condições sociais, econômicas, éticas e morais que envolvem as relações fáticas. Contudo, reconhece-se que uma nova atitude enraizada na evolução do pensamento humano, com fins à dignidade da vida, somente poderá evoluir num Estado onde exista uma Constituição democrática que possa legitimar a Ética e o Direito ao indicar a escrita de leis espaldadas na concordância da maioria.
4.2 A regulação jurídica da manipulação genética nos países europeus
No Reino Unido, o interesse profissional pela seara genética teve início com a aprovação da Fertilisation and Embriology Act, em 2 de novembro de 1990. A Lei proíbe, no seu art. 13º, a manipulação genética de embriões, embora permita, no art. 43º, o armazenamento e exame de gametas ou embriões que guardem relação com a investigação de crimes. Ampara também a pesquisa sobre embriões humanos, ainda que submetida a uma série de controles e licenças que corresponde outorgar ao Conselho de Investigação Humana e Embriologia (art. 5º ao art. 27º). [67]
No Reino Unido, a legislação não castiga a clonagem de seres humanos a partir de células de um indivíduo adulto. Por outro lado, a questão das sondas genéticas, apesar do enorme potencial que encerra o acesso ao genoma de um indivíduo concreto, está praticamente sem regulamentação. [68] Tony Vickers, representante da Gran Bretanha no Segundo Seminário Sobre Cooperação Internacional Para o Projeto Genoma Humano: Ética, afirmava, dado que existem fortes incentivos financeiros para o desenvolvimento de linhas de ação que não são desejáveis socialmente, caber apenas, como única solução possível, o controle legislativo. [69]
Na Itália, em 1942, criou-se em Milão, o primeiro Conselho de Genética Pública e gradativamente esses serviços foram estendendo-se por todo o país. [70] Em 1977, o Governo italiano publicaria uma lei relativa ao conselho genético, que foi a primeira oportunidade de regulá-lo, facilitando a cooperação entre as diferentes localidades do país, já que possibilita que as autoridades regionais disponham de independência em relação à sua aplicação, tomando em consideração as diferentes situações de cada região.
A lei abarca especialmente os seguintes temas: risco de assessoramento e de tomada de decisões; assistência médica e social aos casais; consentimento informado com completo respeito à vontade do indivíduo; prazos e métodos de diagnóstico pré-natal; possível aborto terapêutico e controle da natalidade.
Anos após, em 1992, o Projeto do novo Código Penal Italiano contempla pela primeira vez a categoria dos delitos de manipulação genética em sentido amplo. [71] O Livro I, Título III, reconhece a categoria dos delitos contra a gestação e aqui se incluem, entre outras figuras, o novo delito de embrionicídio pelo qual se castiga a produção da morte de um embrião fora dos casos previstos como aborto. Contempla também nesta categoria uma figura subsidiária da produção ou utilização de embriões para fins distintos aos da procriação. Inclui-se aí o delito da inseminação artificial não consentida, que passa a ser contemplada como conduta incriminada independentemente da regulação legislativa da reprodução assistida.
Da mesma forma, cria-se a categoria penal dos delitos contra a identidade genética (Livro I, Título IV, Capítulo III), por considerar que se lesiona o bem jurídico do direito à individualidade e de ser único e irreplicável, razão pela qual se proíbe qualquer manipulação salvo as que tenham uma finalidade estritamente terapêutica. Ao considerar esse direito consubstancial à pessoa humana e à sua dignidade, coloca-o entre os direitos fundamentais do homem. Para tal fim, considera-o vulnerável frente à uma prática delitiva que remeta: à alteração genética através da modificação sem fins terapêuticos do material genético de uma pessoa mediante intervenções sobre gametas, sobre o embrião ou sobre o ser humano depois do nascimento; à seleção genética de características genéticas de um embrião humano que suponham a predeterminação sem fins terapêuticos através da seleção de gametas ou qualquer outro procedimento artificial; à clonagem; à hibridação.
Além disso, cria, dentro da manipulação genética em sentido amplo, a categoria dos delitos contra a dignidade da maternidade (Livro I, Titulo IV, Capítulo IV); da gestação humana de um embrião animal; e da contratação com fins de procriação.
Há algum tempo realizam-se na França, especialmente a partir de 1983, com a criação do Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (C.C.N.E.), inúmeros debates e reflexões sobre as questões suscitadas pelos avanços da genética humana. [72]
Como resultado, apresentam-se os Ditames sobre a Terapia Genética, de 13 de dezembro de 1990 e sobre a não Comercialização do Genoma Humano, de 2 de dezembro de 1991. Seguiram-se a aprovação de diversas leis no âmbito da bioética, abrangendo diversos temas, todos relativos ao campo da saúde, com ênfase nas novas técnicas de genética humana. Fruto de proposta legislativa empreendida em 1990, por iniciativa de três Ministérios diferentes, que buscaram as informações de grandes personalidades do mundo da Ética, Medicina e Direito. Em 1992, um grupo de sessenta e oito deputados conservadores remeteram ao Conselho Constitucional francês um projeto referente aos temas relacionados com a Bioética e o Biodireito. Em 1994, o Conselho Constitucional decidiria pela aprovação de três Leis sobre os temas bioéticos [73], destacando que estas normas respondem ao objetivo de salvaguardar o interesse coletivo da espécie humana e da dignidade do corpo humano acima da liberdade de cada indivíduo, que já desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, se configura como um direito não absoluto, mas que haverá de conciliar-se com outros princípios de valor constitucional, como a dignidade do corpo humano ou a liberdade individual. [74]
São estas as referidas Leis:
a) Lei n.º 94-548, de 1 de julho de 1994, relativa ao Tratamento de Dados Nominativos que Tenham como Finalidade a Investigação no Âmbito Sanitário;
b) Lei n.º 94-653, de 29 de julho de 1994, relativa ao Respeito ao Corpo Humano;
c) Lei n.º 94-654, de 29 de julho de 1994, relativa à Doação e Utilização dos Elementos e Produtos do Corpo Humano e às Técnicas de Reprodução Assistida e Diagnóstico Pré-natal.
A última das citadas leis, também conhecida como A Lei de Respeito ao Corpo Humano, supõe o resultado de um intenso trabalho dirigido pelo Comité Consultif National d’Éthique, e se articula sobre a premissa básica de prevenir os perigos que acenam à intimidade da espécie humana (art. 16º.4). Ao mesmo tempo proíbe, nesse mesmo artigo, a seleção eugenésica e a terapia genética em linha germinal.
A Lei de Respeito ao Corpo Humano contém diferentes preceitos que complementam os artigos reconhecidos no Código Penal, como por exemplo, a seleção do material genético com fins eugenésicos, atividade castigada no art. 511º do diploma penal; supõe a introdução no citado Código Penal de novos títulos e capítulos. Assim, o art. 9º incorpora ao Livro V do Código Penal um título dedicado às infrações em matéria de saúde pública, e dentro dele se contempla um capítulo relativo às infrações em matéria de ética médica, subdividida em quatro seções: Da proteção da espécie humana; Da proteção do corpo humano; Da proteção do embrião humano e Outras disposições e penas complementares às pessoas físicas e responsabilidade das pessoas morais.
Na Alemanha, extremamente sensível e cauteloso é o governo quanto às questões relativas à aplicação da genética humana às pessoas. [75] As reminiscências de origem histórica levaram, em 1984, o Parlamento Federal alemão a criar um comitê de parlamentares e especialistas para propor recomendações sobre as futuras aplicações da tecnologia genética.
Na realidade, até 1990, o Governo Federal alemão não aprovaria o projeto Genoma Humano e neste mesmo ano, em 20 de julho, entrava em vigor a Lei sobre engenharia genética alemã, assegurando a proteção contra os riscos e perigos produzidos pelos ácidos nucleicos recombinantes, construídos in vitro. Logo a seguir, em 13 de dezembro de 1990, aprovava-se a Lei de proteção aos embriões (La Getz zum Schutz von Embryonen). Em 12 de julho de 1994, completavam-se essas Leis com outra Lei sobre organismos modificados geneticamente, que também regula análises genéticas e terapia genética em seres humanos. [76]
A Lei que regula as técnicas de Engenharia Genética tem como finalidade, como indica o seu artigo 1º, proteger a vida e a saúde dos seres humanos, animais e plantas e o equilíbrio do meio ambiente, assim como os bens materiais, frente aos possíveis riscos derivados dos procedimentos com tecnologia genética e os produtos conseguintes e, assim mesmo, prevenir a aparição dos referidos riscos. Tem também o objetivo de criar um marco jurídico adequado para a investigação, desenvolvimento, aproveitamento e fomento das possibilidades técnicas e científicas que se oferecem à engenharia genética.
O artigo 2º estabelece o âmbito da aplicação da Lei, advertindo que seu conteúdo responde à exigência que o ambiente histórico-sociológico alemão faz ao momento de regular as práticas de engenharia genética. No art. 5º enumeram-se as funções da Comissão Central de Segurança Biológica, formada por uma comissão de especialistas de caráter multidisciplinar.
O rigoroso teor da penalização das condutas somadas às medidas de segurança são justificadas através da Constituição alemã que obriga ao Estado proteger a dignidade do homem, já que o direito também constitucional de autodeterminação individual e de liberdade da Ciência e investigação estariam restringidos na medida em que entram em colisão com o direito à dignidade.
A referida Lei de proteção aos embriões é também uma norma de caráter penal, que estabelece penas privativas de liberdade, junto com sanções pecuniárias àqueles que violem seus preceitos. Com referência aos preceitos que regulam as técnicas de manipulação genética, é destacável o art. 5º, que castiga com penas de até cinco anos de privação de liberdade ou com sanção pecuniária àqueles que, com propósito de fecundação, pratiquem uma modificação genética em linha germinal ou utilizem uma célula reprodutiva humana com um genoma modificado artificialmente. No art. 6º, impõe a mesma pena a quem pratique uma clonagem de embriões ou a quem implante em uma mulher um embrião clonado. Pune-se, da mesma forma, a tentativa. O art. 7º castiga com análoga pena a quem implante um embrião produto de algumas das manipulações anteriormente referidas.
Na Espanha não existe nenhuma lei que regule especificamente as aplicações das informações obtidas no desenvolvimento do Projeto Genoma Humano. Contudo, foram aprovadas três leis no âmbito da bioética, contendo alguns preceitos que regulam problemas surgidos ao manipular o material genético dos seres vivos. [77]
Eis as Leis:
a) a Lei n.º 35, de 22 de novembro de 1988, regula as Técnicas de Reprodução Assistida Humana;
b) a Lei n.º 42, de 28 de dezembro de 1988, sobre a Doação e Utilização de Embriões e Fetos Humanos ou de suas Células, Tecidos ou Órgãos;
c) a Lei n.º 15, de 3 de junho de 1994, de Biotecnologia, que estabelece o Regime Jurídico da Utilização Confinada, Liberação Voluntária e Comercialização de Organismos Modificados Geneticamente, a fim de Prevenir os Riscos para a Saúde Humana e para o Meio Ambiente.
A lei que regula as Técnicas de Reprodução Assistida Humana começa com uma exposição de Motivos significativa, onde o legislador delimita as diferentes fases do desenvolvimento estatutário do embrião humano: pré-embrionária, embrionária e fetal.
Quanto à finalidade da lei, o art. 1º, parágrafo 2º, assinala que o que se pretende com sua promulgação é resolver o problema da esterilidade humana quando as demais técnicas hajam resultado inadequadas ou insuficientes. O parágrafo 3º também assinala que estas técnicas são aplicáveis no suposto que existam enfermidades hereditárias, sempre que estejam dotadas de suficientes garantias terapêuticas e diagnósticas.
Ainda que com um considerável atraso, surge em 1º de março de 1996 o Real Decreto n.º 412 pelo qual o Governo estabelece os Protocolos Obrigatórios de Estudo dos Doadores e Usuários Relacionados com as Técnicas de Reprodução Humana e se regula a Criação e organização do Registro Nacional de Gametos e Pré-embriões com Fins de Reprodução Humana.
As cortes espanholas aprovaram a Lei n.º 42/1988 com o objetivo expressado no seu art. 1º, que é o de regular as práticas de doação e utilização de matéria viva humana em fase prévia ao nascimento quando a finalidade seja diagnóstica, terapêutica, de investigação ou experimentação.
Em 3 de junho de 1994, promulgou-se a Lei n.º 15/1994, de Biotecnologia, que contém preceitos relativos às práticas de manipulação genética. A Exposição de Motivos da Lei destaca o alto risco que as práticas de manipulação genética podem comportar, pelo que seu propósito principal é reduzir os riscos e evitar os danos à saúde pública e ao meio ambiente, o que dá à norma um elevado caráter preventivo.
Há que ser assinalado também que o Novo Código Penal espanhol, aprovado em 23 de novembro de 1995, considera como delitivas determinadas condutas de reprodução assistida e manipulação genética. Assim, tanto o art. 159 e o art. 161 têm como finalidade proteger a vida humana pré-natal. [78] O art. 160º estaria dirigido a velar pela supervivência da espécie humana em seu conjunto. [79] O art. 162 tutela o direito da mulher a não ser fecundada contra a sua própria vontade, o que se aproxima mais de um delito contra a liberdade do que a um delito de manipulação genética. [80] O Código Penal espanhol vem reforçar a exigência do consentimento.
4.3 A regulação jurídica da manipulação genética nas organizações internacionais
A Declaração de Bilbao, de 1993, foi resultado da Reunião Internacional sobre O Direito frente ao Projeto Genoma Humano, para a qual os cientistas chamaram os profissionais do direito a conhecer os avanços científicos e tecnológicos da genética e a refletir acerca de suas implicações legais e sociais, já que os benefícios do Projeto Genoma Humano afetam a todo o mundo. Seus resultados pertencem não aos cientistas nem às empresas que os patrocinam ou aos países que os respaldam, mas aos seres humanos desta geração e das futuras. No debate foi destacada a existência de um grande número de problemas legais a resolver; alguns atuais e outros que se farão mais evidentes à medida que avance o Projeto Genoma Humano. Entre importantes temas ali discutidos, pode-se destacar o da incidência da genética na liberdade da pessoa; o respeito aos direitos humanos consagrados nas constituições dos Estados democráticos; a proteção à intimidade pessoal; o patenteamento dos genes; a fixação de normas precisas para certas formas de engenharia genética; a utilização da informação genética no campo dos seguros ou a utilização de provas genéticas no campo do trabalho; a tensão entre a aplicação da investigação e a proteção das liberdades humanas.
A reunião científica primou por encontrar um ponto único entre as opiniões diversas e entrecruzadas, chegando a algumas conclusões:
a) a incidência do conhecimento genético no ser humano, demanda uma detida reflexão dos juristas para resposta aos problemas que planta sua utilização;
b) a investigação científica será essencialmente livre, sem mais cortes que as impostas pelo autocontrole do investigador. O respeito aos direitos humanos consagrados pelas declarações e as convenções internacionais marca o limite a toda atuação ou aplicação de técnicas genéticas no ser humano;
c) a intimidade pessoal é patrimônio exclusivo de cada pessoa e, portanto, deve ser imune a qualquer intromissão. O consentimento informado é requisito indispensável para interferir nela. Excepcionalmente e por motivos de interesse geral, poderá permitir-se o acesso à mesma, em todo caso sob controle judicial;
d) o corpo humano, por respeito à dignidade da pessoa, não deve ser susceptível de trazer mais informações do que a estritamente necessária; deverá restringir-se à exigência indispensável de cada caso concreto;
e) até que o permitam os avanços científicos e dado que não se conhecem as funções exatas de um só gene, é prudente estabelecer uma moratória na alteração de células germinais;
f) se rejeitará a utilização dos dados genéticos que originem qualquer discriminação no âmbito das relações laborais, dos seguros ou em qualquer outro;
g) é aconselhável elaborar acordos internacionais e harmonizar as leis nacionais para regular a aplicação dos conhecimentos genéticos, assim como instaurar um controle supranacional. [81]
Essa não foi uma decisão pioneira, pois que se pronunciaram em termos equivalentes a Declaração de Valencia sobre o Projeto Genoma Humano de 1988 (ponto 1) e também a Declaração de Valencia sobre Ética e o Projeto Genoma Humano de 1990 (ponto 4), no II Seminário sobre Cooperação Internacional para o Projeto Genoma Humano: Ética.
A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, enquanto organização que presta atenção a todos os problemas que incidem sobre os direitos humanos vem realizando muitas atividades tendentes a evitar que tais direitos resultem vulnerados pela aplicação das novas técnicas de engenharia genética. Dessa forma, suas considerações se têm firmado em várias Recomendações, nas quais se analisam as repercussões que as técnicas de engenharia genética têm para a saúde, a segurança e o meio ambiente, assim como os problemas sociais, jurídicos e éticos que as novas possibilidades técnicas colocam. [82]
Com a tecnociência oferecendo possibilidades futuras e uma visão do futuro, segundo as quais o homem e o mundo natural são radicalmente transformáveis [83], a Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu culmina por aprovar, em setembro de 1996, o Projeto de Convenção do Conselho da Europa para a proteção dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano em relação às aplicações da Biologia e da Medicina. O documento estabelece em seu art. 16 que não se poderá realizar intervenção alguma sobre o genoma humano que não seja com fins preventivos, terapêuticos ou diagnósticos e a condição de que não tenha por objetivo interferir na linha germinal, incluindo aqueles casos em que a manipulação tenha por objeto evitar uma enfermidade hereditária grave ligada ao sexo.
A UNESCO, organização interdisciplinar das Nações Unidas que pretende fomentar a cooperação internacional para a Educação, a Ciência, a Cultura e a Comunicação, da qual fazem parte mais de 160 estados membros, a maioria dos quais estão no Terceiro Mundo, vem recebendo Recomendações da população científica para que se promova e facilite todos os aspectos de colaboração, tanto médica, como tecnológica e ética, a nível internacional e no âmbito do genoma humano.
A preocupação da UNESCO pelos problemas éticos derivados dos novos avanços tecnológicos originou a criação de um Comitê Internacional de Bioética (CIB), presidido pela francesa Nöelle Lenoir, no intento de elaborar uma série de Recomendações a respeito da manipulação do genoma humano.
Seguindo estas diretrizes, em 7 de março de 1995, o CIB aprovava um Projeto de Declaração para a Proteção do Genoma Humano. Em 26 de setembro de 1995 era aprovado novo texto da Declaração com algumas inovações. [84]
O Comitê de Especialistas Governamentais, convocado em julho de 1997 para a conclusão do projeto, examinou o esboço preliminar revisto, redigido pelo Comitê Internacional de Bioética. Ao término de suas deliberações, em 25 de julho de 1997, o Comitê de Especialistas Governamentais, no qual mais de 80 Estados estiveram representados, adotou por consenso o Projeto de uma Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que foi apresentado para adoção na 29ª Sessão da Conferência Geral da UNESCO de 21 de outubro a 12 de novembro de 1997.
A Declaração da UNESCO estabelece limites éticos às pesquisas genéticas, com ênfase à defesa do patrimônio genético do ser humano, partindo do princípio de que a liberdade da Ciência nunca se deverá chocar com os direitos humanos e por isso há que se legislar sobre a experimentação com os homens ou a utilização de diagnósticos genéticos. [85]
4.4 A Lei de Biossegurança brasileira
No ordenamento jurídico brasileiro, a primeira proposta de uma lei de biossegurança foi apresentada em 20 de novembro de 1989 pelo então senador Marco Maciel e, por mais de cinco anos, o projeto tramitou no Congresso. A população científica não apresentou contribuição significante e a proposta vagou por todo esse período sem nenhuma alteração essencial, a não ser por ocasião da proposta apresentada pela Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) e pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA), em 24 de outubro de 1994. O marco legal da Biotecnologia brasileira firmou-se em 5 de janeiro de 1995, quando o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou esse Projeto de Lei, dando origem à Lei nº 8.974 que estabelece normas de segurança para o uso de técnicas de engenharia genética, destinadas à construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização e consumo de organismos geneticamente modificados. [86] Pela Medida Provisória nº 1.015, de 29 de maio de 1995, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio), cuja criação pelo Poder Executivo foi autorizada pela citada lei para sua implementação, passou a integrar a estrutura do Ministério da Ciência e Tecnologia.
Através do Decreto nº 1.752, sancionado no dia 20 de dezembro de 1995 pelo vice-presidente da República, senador Marco Maciel, então no exercício da presidência, regulamenta-se a Lei n.º 8.974. Além de sua finalidade de regulamentar a Lei da Biossegurança, o referido decreto dispõe sobre a vinculação, competência e composição da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio). Esta, composta por representantes do Executivo, do setor empresarial que atua em Biotecnologia, de representantes dos interesses dos consumidores e de órgão legalmente constituído de proteção à saúde do trabalhador foi designada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em decreto de 2 de abril de 1996. A partir de então, fica constituída, no Brasil, infra-estrutura legal e institucional para o exercício dos princípios que devem regular a Biossegurança, relativa ao uso e à liberação no meio ambiente de produtos transgênicos
CONCLUSÃO
O tratamento jurídico de muitos dos conflitos que surgem a partir das descobertas do Projeto Genoma Humano não parecem apresentar obstáculos de justificação teórica. Pelo contrário, adverte-se constantemente sobre a insuficiência de instâncias morais para resolvê-los, já que estão em jogo valores sociais e direitos que demandam um pronunciamento coletivo sobre sua respectiva relevância.
As normas e princípios jurídicos que na atualidade podem ser aplicados aos novos conflitos encontram-se amplamente repartidos em muitos campos normativos, inclusive na jurisprudência, tais os direitos humanos reconhecidos em documentos internacionais, os direitos fundamentais indicados nas Constituições (direito à vida, à integridade física e moral, à liberdade, à intimidade, entre outros), o direito de patentes, as leis sanitárias, o Direito de Família ou a proteção de dados.
Através do exposto, verifica-se que pouquíssimos países europeus dispõem de uma legislação que regule as questões advindas da engenharia genética, inexistindo normas reguladoras de aspectos importantes do genoma humano. Essa lacuna legislativa internacional não se deve apenas às dúvidas do legislador quanto à matéria a ser regulada, mas também às pressões daqueles que desejam manter uma supremacia que poderia contribuir para a fortificação de ideologias, da economia e da política.
Advoga-se pela formulação de leis que não tenham o cunho de prematuras. Receia-se que as leis restritivas criadas no Brasil façam com que fatos e temas da ciência e da ética direcionem-se para a interpretação da Justiça, sem que esta tenha familiaridade com os mesmos. Na realidade, leis e decretos proibitivos são instrumentos ineficazes para a intervenção regulatória das questões éticas emanadas da ciência e da medicina e apenas terminam por obstruir as iniciativas científicas importantes.
Faz-se necessária a discussão aprofundada nos meios acadêmicos, amparada pela opinião da sociedade em geral. As vicissitudes éticas exigem análises multidisciplinares abrangentes que sejam capazes de sugerir eficientes orientações normativas.
Presencia-se, na atualidade, a um salto decisivo da Humanidade e, em decorrência, os estudos sobre as descobertas que se vem fazendo sobre o genoma humano hão de reclamar um vigorosíssimo repelão no venerável sistema jurídico mundial.
Referências
[1] CLONAGEM: história. Diálogo Médico, São Paulo, mar./abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2005.
[2] CLONAGEM: história. Diálogo Médico, São Paulo, mar./abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2005.
[3] SHAPIRO, Harold. La clonación de seres humanos: crónica de un ejercicio de 90 días en la ética y la práctica profesional. In: Diálogo (Bioética: baluarte del humanismo frente al extravío), OPI/LAC-UNESCO, n. 23, 1 abr. 1998, p. 16-18.
[4] PAI quer clone do filho. O Dia, Rio de Janeiro, 17 mar. 1997. Brasil/Mundo, p. 6.
[5] KOLATA, Gina. Clone os caminhos para Dolly. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 28.
[6] GUÍNEA, Elena García de. Revista Muy Interesante, año 2, n. 24, p. 37. A su vez, puede consultarse el Reporte del Consejo para la ciencia y la sociedad, apud RAMOS, Rodolfo. Fecundación asistida y Derecho. Buenos Aires: Juris, 1992, p. 22.
[7] NAVARRO, Marco Mairena; MONTES. Ramón Zamora. Aspectos medico legales de la clonacion humana. Medicina Legal de Costa Rica, v. 19, n. 2, p. 27, set. 2002. ISSN 1409-0015.
[8] PROPOSTA de utilização de texto sobre a clonagem em sala de aula. Associação Nacional de Biossegurança (ANBio). Seção: Biodireito e bioética. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2004.
[9] PROPOSTA de utilização de texto sobre a clonagem em sala de aula. Associação Nacional de Biossegurança (ANBio). Seção: Biodireito e bioética. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 2004.
[10] LACHTERMACHER-TRIUNFOL, Márcia. Os clones. São Paulo: Publifolha, 2003, p. 68. (Folha Explica).
[11] ANDORNO, R. Bioética y dignidad humana. Madrid: Tecnos, 1997, p. 95-96.
[12] ZARAGOZA, F. Mayor. Gen-ética. El País, Madrid, 5 jul. 2002.
[13] SAVATER, F. Política para amador. Barcelona: Ariel, 1998, p. 216.
[14] ENTRALGO, P. Laín. El cuerpo humano apud ZARAGOZA, F. Mayor. El País, Madrid, 5 jul. 2002.
[15] PRODI, Giorgio. O indivíduo e sua marca: biologia e mudança antropológica. Tradução Álvaro Lorencini. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1993, p. 56. Tradução de: Il individuo e la sua firma: biologia e cambiamento antropologico.
[16] RAVAIOLI, Luis Aldo. La clonación de seres humanos. Revista Diálogo, [Argentina], n. 26. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2004.
[17] FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 47.
[18] ENGELHARDT JR., H. Tristam. The foundations of bioethics. 2. ed. New York: Oxford University, 1996, p. 271.
[19] BRASIL. Tribunal de Justiça. Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n.º 472/91. Relator: Desembargador Dalmo Silva. Rio de Janeiro, 19 de novembro de 1991. COSTA, Marilucia Marinho Araripe. Aborto eugênico. Trabalho monográfico de conclusão de curso de bacharelado em Direito, apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas Cândido Mendes - Ipanema. Orientador: Vicente Barretto. Rio de Janeiro, 1997, p. 81-82.
[20] A jurisprudência oferece exemplos dessa tutela como, por exemplo, nessa decisão a respeito do salário-maternidade: “O fato objetivo que enseja o pagamento do salário-maternidade é a gravidez. Pretende a Lei, assim, resguardar os direitos do nascituro.” BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Segunda Turma. Recurso de Revista n.º 34.407/91.7, 3ª Região. Relator: Ministro Ney Doyle. Diário da Justiça da União. Seção I, p. 9.167, 14 maio 1993, ementa. BAASP, 1804/304 de 21 jul. 1993.
[21] NAVARRO, Marco Mairena; MONTES. Ramón Zamora. Aspectos medico legales de la clonacion humana. Medicina Legal de Costa Rica, v. 19, n. 2, p. 37, set. 2002. ISSN 1409-0015.
[22] ROBERT, Jacques. Libertés publiques. Paris: Éditions Monchréstien, 1971, p. 234.
[23] Difícil qualquer aproximação conceitual da ideia de intimidade. Um breve repasse pela doutrina demonstra essa afirmação. Para Adriano de Cupis é o direito ao resguardo, aquele definido como o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento pelos outros daquilo que se refere só a ela. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 129. [Tradução de: I diritti della personalitá]. Diogo Leite de Campos se coloca a respeito do direito à privacidade: “Ideia desconhecida. O individualismo é contemporâneo da progressiva interiorização, privatização, da vida. O indivíduo descobre-se desvinculado de qualquer ordem social,devendo, pelo contrário, os princípios destas serem procurados pelo indivíduo. Cada um, auto-suficiente, é uma sociedade em si mesma. Cada homem, uma ilha; cada casa, um castelo. Na nova sociedade, desordenada, perdida a ordem natural, tudo é em princípio privado.” CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 97. Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXVI, 1990. Outro autor expressa ser a intimidade a necessidade de encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio, continuamente comprometidos pelo ritmo da vida moderna. COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 12.
[24] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Dilemas actuales de la proteccion de la intimidad. In: SAUCA, José Maria (Ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid: Universidade Carlos III, 1994, p. 312.
[25] Este conceito foi proposto por Sir David Ross, em 1930. Ele propunha que não há, nem pode haver, regras sem exceção. O dever prima facie é uma obrigação que se deve cumprir, a menos que ela entre em conflito, numa situação particular, com um outro dever de igual ou maior porte. Um dever prima facie é obrigatório, salvo quando for sobrepujado por outras obrigações morais simultâneas. ROSS W. D. The right and the good. Oxford: Clarendon, 1930, p. 19-36.
[26] Art. XII da Declaração: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação.” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 10 de dezembro de 1948. Legal Documents Index. Disponível em: . Acesso em: 23 jan. 1999.
[27] A quebra de confidencialidade é eticamente admitida apenas quando: um sério dano físico, a uma pessoa identificável e específica, tiver alta probabilidade de ocorrência; um benefício real resultar desta quebra de confidencialidade; for o último recurso, após ter sido utilizada persuasão ou outras abordagens, e, por último, este procedimento deve ser generalizável, sendo novamente utilizado em outra situação com as mesmas características, independentemente de quem seja a pessoa envolvida. Exceção ao sigilo profissional ocorre quando, por força de legislação existente e por justa causa, um profissional é obrigado a comunicar informações sigilosas que teve acesso em função de sua atividade. São algumas dessas situações: testemunhar em corte judicial, em situações especiais; comunicar, à autoridade competente, a ocorrência de doença de informação compulsória, de maus-tratos em crianças ou adolescentes, de abuso de cônjuge ou idoso, ou de ferimento por arma de fogo ou de outro tipo, quando houver suspeita de que esta lesão tenha sido resultante de um ato criminoso.
[28] Em todo território nacional: cólera, coqueluche, dengue, difteria, doença meningocócia e outras meningites, doença de Chagas (casos agudos), febre amarela, febre tifóide. Hanseníase, leishmaniose tegumentar e visceral, oncocercose, peste, poliomielite, raiva humana, rubéola e síndrome da rubéola congênita, sarampo, sífilis congênita, Síndrome de imunodeficiência adquirida (AIDS), tétano, tuberculose, varíola, hepatites virais. Em áreas específicas: esquistossomose (exceto nos estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte); filariose (exceto em Belém e Recife); malária (exceto na região da Amazônia Legal). Brasil. Doenças de Notificação Compulsória. Portaria 1100/96, do Ministro da Saúde. DOU 29/05/96:9337.
[29] ALFONSO, Luciano Parejo. El derecho fundamental a la intimidad. In: SAUCA, José Maria (Ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid: Universidade Carlos III, 1994, p. 303.
[30] Policial militar, aprovado em concurso público, impetra mandado de segurança contra o Curso de Formação de Oficiais do Quadro de Oficiais Policiais Militares (CFO-QOPM) de São Paulo, por ter sido considerado inapto para o curso ao ficar comprovado ser portador do vírus HIV. Segurança concedida. BRASIL. Tribunal de Justiça. Terceira Câmara Civil. Apelação Cível n.º 216.708-1. Relator: Desembargador Mattos Faria. São Paulo, 8 de novembro de 1994. Voto vencido: Desembargador Alfredo Migliore: “[...] não há eiva de inconstitucionalidade no estabelecimento de pré-requisitos, que ao Poder-Público, considere essenciais, física, moral e intelectualmente, para o exercício de determinada função pública. A discriminação do edital é absolutamente legal.” Duas outras decisões ilustram discriminação às pessoas portadoras do vírus HIV e a divergência de posições no âmbito de um mesmo tribunal brasileiro. As duas decisões versam sobre motorista de ônibus que humilha e agride verbalmente passageiro aidético que se beneficia de passaporte para ingresso gratuito em transporte público. A primeira decidiu que restava improvada qualquer culpa da transportadora, no tocante aos fatos que deram origem à causa de pedir, descabendo a ação pretensão indenizatória. BRASIL. Tribunal de Justiça. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n.º 08/96. Relator: Juiz Substituto de Desembargador Nilton Mondego de C. Lima. Rio de Janeiro, 5 de março de 1996. Revista Jurídica. Disponível em: <http://www.jol.com.br>. Acesso em 10 mar. 1998. A segunda concede a indenização. BRASIL. Tribunal de Justiça. Terceira Câmara Cível. Apelação Cível n.º 7.328/95. Relator: Desembargador Sylvio Capanema de Souza. Rio de Janeiro, 12 de março de 1996. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998.
[31] Autora internada em hospital para tratamento de lupus eritematose, foi fotografada, sem autorização, no refeitório, sendo a foto a foto publicada para ilustrar reportagem sobre AIDS. Embora não mencionando o nome e até sendo a foto de pessoa comum, o fato de ter sido reconhecida por parentes, amigos e colegas, muitos dos quais se afastaram, causando depressão e levando a novo internamento, prova que feriu o direito da personalidade, donde o chamado dano moral. Reparação devida. BRASIL. Quarta Câmara Cível. Apelação n.º 4.166/95. Relator: Desembargador Semy Glanz. Rio de Janeiro, 5 de dezembro de 1995. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998.
[32] O agravante postula indenização de ex-empregadora, por exigência de realização e consequente prejudicial divulgação do correspondente resultado, de exame hematológico, soropositivo para AIDS. Recurso provido. BRASIL. Segunda Câmara Civil. Agravo de Instrumento n.º 243.762-1. Relator: Desembargador J. Roberto Bedran. São Paulo, 7 de fevereiro de 1995. Revista Jurídica, Internet: http://www.jol.com.br. Outra interessante decisão que surge do campo laboral é a ação de indenização por dano moral proposta por empregado portador do vírus HIV, demitido em virtude de odiosa discriminação, vedada pela Constituição Federal de 1988, do empregador, instituição bancária. Concedida a indenização. BRASIL. Tribunal de Justiça. Sexta Câmara Cível. Apelação Cível n.º 596076380. Relator: Desembargador Paulo Roberto Hanke. [Porto Alegre], 25 de junho de 1996. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998.
[33] Pela indenização de aidéticos contra planos de saúde que os eliminam do rol de beneficiados: BRASIL. Tribunal de Justiça. Décima Terceira Câmara Civil. Apelação Cível n.º 236.701-2. Relator: Desembargador Marrey Neto. São Paulo, 31 de maio de 1994. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998; BRASIL. Tribunal de Justiça. Décima Sexta Câmara Civil. Apelação Cível n.º 237.564-2. Relator: Desembargador Viana Santos. São Paulo, 18 de outubro de 1994. Revista Jurídica. Disponível em: <http://www.jol.com.br>. Acesso em 10 mar. 1998.
[34] AMERICANOS lutam contra a discriminação genética. O Globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 1997. 2. ed. O Mundo, p. 33.
[35] NAVARRO, Marco Mairena; MONTES. Ramón Zamora. Aspectos medico legales de la clonacion humana. Medicina Legal de Costa Rica, v. 19, n. 2, p. 35, set. 2002. ISSN 1409-0015.
[36] AQUINO, São Tomas de apud MIRALLES, Angela Aparisi. El proyecto genoma humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones com el derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 53.
[37] DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru, SP: Edipro, 1999, p. 60.
[38] “O ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem direito a ser tratado pelos semelhantes como ‘pessoa humana’, fundando-se, o atual Estado de direito, em vários atributos, entre os quais se inclui a ‘dignidade’ do homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer comportamento que atente contra esse apanágio do homem.” CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, v. 1, 1992, p. 139.
[39] FERRAZ, Sergio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
[40] FERRAZ, Sergio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
[41] PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967: com a emenda n.º 1 de 1969. 2. ed. rev. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, t. 4, 1974, p. 618.
[42] Este Pacto foi aprovado pela Assembleia Geral da Organização de Nações Unidas mediante a Resolução 2200 A (XXI) de 16 de dezembro de 1966. Entrou em vigor em 23 de março de 1976. Estados Unidos é um dos países firmantes. Eis o que diz o seu preâmbulo: “Os Estados-partes no presente Pacto, Considerando que, conforme os princípios enunciados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis. Centro para la Investigación y Promoción de los Derechos Civiles. Disponível em: . Acesso em: 10 dez. 1998.
[43] Adotado pela Resolução n.º 2.200-A da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12.12.1991. Assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, entrou em vigor em 24.2.1992. Promulgado pelo Decreto n.º 591, de 6.7.1992. Eis o seu preâmbulo: “Os Estados-partes no presente Pacto, Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.” Universidade do Estado de São Paulo, São Paulo. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da USP. Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 1998.
[44] Esse documento foi aprovado pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas mediante Resolução de 10 de dezembro de 1948. Donde o original dizia direitos do homem temos substituído por direitos humanos. Vejamos os dizeres do seu preâmbulo: “CONSIDERANDO que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento da dignidade intrínseca e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.” Centro para la Investigación y Promoción de los Derechos Civiles. Disponível em: . Acesso em 19 out. 1998.
[45] Ver comentários em: FIGUEIREDO, Mariza. Os europeus e a bioética: uma união atribulada. In Verbis, Rio de Janeiro, n. 17, p. 42, abr./maio 1998.
[46] PERLINGIERI, Pietri. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. ampl. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 32. Tradução de: Profilli del diritto civile.
[47] Demonstrou-se reconhecido o direito à indenização por dano moral a um recém-nascido que teve injetado em seu corpo sangue envenenado pelo vírus da AIDS, com eclosão de seu flagelo anos que se seguiram. A indenização, diz a ementa: “[...] se faz imperativa a inocente e condenada paciente, no seu sentido mais amplo, senso para salvar-lhe a vida, mas para suavizar os seus padecimentos, e de seus pais, os sofridos maiores pela compreensão mais profunda da tragédia, assim postos legitimados à pedida acionária no vértice do dano moral.” BRASIL. Tribunal de Justiça. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n.º 7.979/95. Rio de Janeiro, 28 de maio de 1996. Relator: Desembargador Ellis Figueira. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998. Interessante, também o caso de afronta aos direitos da personalidade por uso indevido de imagem alheia, sem autorização.
[48] KOLATA, Gina. Clone os caminhos para Dolly. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 28.
[49] “Receio que o conjunto de leis restritivas que vem sendo criado no Brasil possa fazer com que fatos e temas da ciência e da ética passem a ser remetidos para a interpretação da Justiça, sem que esta tenha familiaridade com os mesmos. De modo geral, leis e decretos proibitivos não são instrumentos eficazes para a intervenção regulatória sobre questões éticas emanadas da ciência e da medicina e apenas terminam vestindo uma camisa-de-força em iniciativas científicas importantes.” MARQUES, Marília Bernardes. O fenômeno humano e as leis em face da clonagem. Monitor Público, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31, jan./mar. 1997.
[50] A respeito ver: NEIRINCK, Claire (Dir.) De la bioéthique au bio-droit. Paris: Libraire Générale de droit et jurisprudence, 1995. 171 p. (Droit et société, 8); RODOTÀ, Stefano. Tecnologie e diritti. Bologna: Il Mulino, 1995. 406 p.; ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1995. 514 p., CAYLA, Olivier. Biologie, personne et droi. Ouverture: Bioéthique ou biodroit? Droits: Revue Française de Théorie Juridique, Paris, n. 13, 1991, p. 3-18; MATEO, Ramón Martín. Bioética y derecho. Barcelona: Ariel, 1987. 189 p. (Ariel, 70); TORRE, Giuseppe Dalla Torre. Bioetica e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993. 182 p. (Collana di studi di diritto canonico ed ecclesiastico: sezione ecclesiasticistica, 8); CASADO, María. (ed.). Materiales de bioética y derecho. Barcelona: Cedecs. 470 p. (Cedecs: textos abiertos); FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 214 p.; SANTOS, António Marques dos et al. Direito da saúde e bioética. Lisboa: AAFDL, 1996. 322 p.
[51] Trabalhos não publicados: MOTA, Sílvia Maria Leite. Da bioética ao biodireito. Monografia (Bacharelado em Direito) - Faculdade de Direito Cândido Mendes - Ipanema, 1995. 460 p. Orientador: Prof. Vicente Barretto; MOTA, Sílvia Maria Leite. Responsabilidade civil objetiva e manipulações genéticas. Trabalho de conclusão de curso apresentado na disciplina Tópicos de Direito Civil - I, ministrada pelo Prof. João Baptista Villela. Curso de Pós-Graduação em nível de Mestrado-UERJ, 1995, 103 p.
[52] “O Direito foi, sem dúvida, apanhado de surpresa e seu equipamento conceitual se revelou inadequado, despreparado e, em algumas situações, até mesmo superado para equacionar os problemas propostos pelo progresso acelerado das ciências biomédicas. É necessário, no entanto, que se ponha termo ao descompasso e que se preencha o vácuo representado pela ausência do Direito. Progresso científico feito à margem da perspectiva jurídica pode apresentar deformidades graves que se traduzem em efeitos perversos para a humanidade.” FRANCO, Alberto Silva. Genética humana e direito. Bioética, Brasília, v. 4, n. 1, p. 17-29, 1996.
[53] SGRECIA, Elio. Manual de bioética: 1. Fundamentos e ética biomédica. Tradução Orlando Soares Madeira. São Paulo: Loyola, 1996, p. 144. Tradução de: Manuale di bioetica: 1 Fondamenti ed etica biomedica.
[54] BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação: em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 12.
[55] “A inviolabilidade da pessoa humana vê-se hoje ameaçada por manipulações excepcionais, com a utilização de técnicas gerais, para o desenvolvimento da pesquisa científica, muitas vezes, decorrentes das lógicas do desejo e do lucro. Em face desse perigo torna-se necessária a produção de normas de emergências, assentadas em regras bioéticas ou deontológicas.” BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O direito de experimentação sobre o homem e a biomédica: cidadania e ciência. Teia Jurídica. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 1998.
[56] MANTOVANI, Ferrando. Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 1, p. 95, jul./dic. 1994.
[57] Os mínimos universais são aqueles valores, determinados pela razão humana - e por essa razão universais - a que se chegam através de um diálogo entre seres livres. BARRETTO, Vicente. Eletronic Mail, message #1546634, 29 set./1997.
[58] BARRETTO, Vicente. Bioética e ordem jurídica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 2, 1994, p. 454.
[59] Sobre o assunto ver: ROMEO CASABONA, Carlos María. El proyecto genoma humano: implicaciones jurídicas. In: GAFO, Javier. Etica y biotecnologia. Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 1993, p. 194. Alguns o indicam como turismo bioético. MONTANTI, Joaquín Martínez. Bioética y virus de la inmunodeficiencia humana. In: CASADO, María (Org.). Materiales de bioetica y derecho. Barcelona: CEDECS, 1996, p. 321.
[60] SCHWEITZER, A. Decadência e regeneração da cultura. São Paulo: Melhoramentos, 1964.
[61] KANT, Immanuel. Fundação da metafísica dos costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 1988, p. 59. Tradução de: Grunt Legung Zur Metaphysik der Sitten.
[62] “Quando tratamos de bioética, adentramos por um conjunto de princípios que se chocam com os pressupostos de um direito da Primeira Revolução Industrial. A bioética é um dos elementos constituidores de um direito erótico, onde a vida, em todas as suas dimensões, seja respeitada. Daí a primeira interpenetração entre essas duas facetas do saber. O direito fornece instrumentos formais a fim de que as normas éticas se transformem em documentos e procedimentos efetivos. Mas é a ética (que é também política) que vai questionar os valores e as práticas do direito positivo, introduzindo novos valores e procurando responder aos desafios que emergem da contemporaneidade.” AGUIAR, Roberto. Bioética e biodireito: saberes que se interpenetram. Revista Humanidades, USP, São Paulo, p. 402, 1995.
[63] JONAS, Hans. Le principe responsabilité: une éthique pour la civilisation technologique. Tradução Jean Greisch. 3. éd. Paris: Les éditions du cerf, 1993, p. 24. Tradução de: Das Prinzip Verantwortung.
[64] É preciso “predispor-se a reconstruir o Direito Civil não com uma redução ou um aumento de tutela das situações patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econômico misto, privado e público, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justiça.” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. ampl. Tradução Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 34. Tradução de: Profilli del diritto civile.
[65] Acentua Pietro Perlingieri que somente a norma, “[...] como expressão de um sistema que possa, efetivamente, ser definido como vinculante, se apresenta, na confusão de perspectivas unilaterais e parciais, como critério que tende a uniformizar a realidade. A norma aqui referida é aquela interpretada, vivente, expressão do processo cultural do qual nasceu e sobre o qual é destinada a incidir. Para o autor, singular é seu destino, pois que exprime uma realidade historicamente passada e é chamada, ao contrário, a intervir em uma realidade presente, às vezes muito diversa daquela originária.” PERLINGIERI, Pietri. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. ampl. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 30. Tradução de: Profilli del diritto civile.
[66] Cf. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 17. Tradução de: Die normative Kraft des Verfassung. “A Constituição, por uma parte, configura e ordena os poderes do Estado por ela construídos; por outra, estabelece os limites do exercício ao poder e o âmbito de liberdades e direitos fundamentias, assim como os objetivos positivos e as prestações que o poder deve cumprir em benefício da comunidade. Em todos esses conteúdos a Constituição se apresenta como um sistema preceptivo que emana do povo como titular da soberania, em sua função constituínte, preceitos dirigidos tanto aos diversos órgãos do poder pela própria Constituição estabelecidos como aos cidadãos.” ENTERRÍA, Eduardo García. La contitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1994, p. 49.
[67] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 81.
[68] MIRALLES, Angela Aparisi. El proyecto genoma humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones com el derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 63.
[69] VIKERS, Tony. Un enfoque britanico. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 85-92.
[70] Ver enfoque italiano do Projeto Genoma Humano em: VEZZONI, Paolo. Aspectos cientificos y eticos del proyecto genoma humano en italia. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 93-98.
[71] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 82.
[72] Ver enfoque francês do Projeto Genoma Humano em: GIRARD, Jean François. El proyecto genoma humano: perspectiva francesa. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 65-70.
[73] As leis francesas podem ser lidas, na íntegra, em: LEGISLATION française et international. Disponível em: . Acesso em: 29 out. 1998.
[74] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 83.
[75] Ver enfoque alemão do Projeto Genoma Humano em: SASS, Hans Martin. Un punto de vista aleman. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 71-81.
[76] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 84.
[77] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 85.
[78] Eis o teor literal dos referidos artigos: art. 159: “1. Será castigado com a pena de prisão de dois a seis anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão ou ofício de sete a dez anos aos que, com finalidade distinta da eliminação ou diminuição de taras ou enfermidades graves, manipulem genes humanos de maneira a que se altere o genótipo. 2. Se a alteração do genótipo for realizada por imprudência grave, a pena será de multa de seis a quinze meses e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício de um a três meses; art. 161: Serão castigados com a pena de prisão de um a cinco anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício de seis a dez anos aqueles que fecundem óvulos humanos com qualquer fim distinto à procriação humana. 2. Com a mesma pena se castigarão a criação de seres humanos idênticos por clonagem e outros procedimentos dirigidos à seleção da raça.”
[79] Eis o teor literal do artigo 160: “A utilização da engenharia genética para produzir armas biotecnológicas ou exterminadoras da espécie humana será castigada com a pena de prisão de três a sete anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício por tempo de sete a dez anos.”
[80] Eis o teor literal do artigo 162: “1. Quem pratique reprodução assistida em uma mulher, sem seu consentimento, será castigado com a pena de prisão de dois a seis anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício de um a quatro anos. 2. Para proceder por este delito será preciso denúncia da pessoa grávida ou de seu representante legal. Quando aquela seja menor de idade, incapaz ou uma pessoa desvalida, também poderá denunciar o Ministério Fiscal.”
[81] REUNIÓN internacional sobre el derecho ante el Proyecto Genoma Humano: Declaración de Bilbao. The legal and ethical aspects related to the Project of the Human Genome, Bilbao, v. 1, p. 177-182, 19-20, nov. 1993. (Editores: B. Pullman, C. Romeo Casabona).
[82] As Recomendações mais significativas são as seguintes: Recomendação 934 (1982), sobre Engenharia Genética, adotada pela Assembleia em 26 de janeiro de 1982; Recomendação 1046 (1986) relativa à Utilização de Embriões e Fetos Humanos para Fins Diagnósticos, Terapêuticos, Científicos, Industriais e Comerciais, adotada pela Assembleia em 26 de setembro de 1986; Recomendação 1100 (1989), relativa à Utilização de Embriões e Fetos Humanos em Investigações Científicas, adotada pela Assembleia em 2 de fevereiro de 1989; Recomendação 1060 (1991) relativa à Elaboração de uma Convenção de Bioética, adotada pela Comissão permanente, atuando em nome da Assembleia, em 28 de junho de 1991; Recomendação R 3(92), sobre Testes e Diagnósticos Genéticos com fins Médicos, adotada pela assembleia em 10 de fevereiro de 1992; Recomendação R (92) sobre o Uso da Análise do ADN no Marco do Sistema de Justiça Penal, aprovada em 10 de fevereiro de 1992; Recomendação 1240 (1994) relativa à Proteção e Patentabilidade de Material Genético de Origem Humana, adotada pela Assembleia em 14 de abril de 1994. Ver comentários amplos sobre as referidas Recomendações em: MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 108-115.
[83] HOTTOIS, Gilbert. El paradigma bioético: una ética para la tecnociencia. Tradução M. Carmen Monge. Barcelona: Anthropos, 1991, p. 53. (Nueva Ciencia, 8). Tradução de: Le paradigme bioéthique: une éthique pour la technoscience.
[84] Ver: Revista de Derecho y Genoma Humano, BBV Fundación, Bilbao, n. 3, p. 325-328, jul./dic. 1995.
[85] Íntegra da declaração disponível em: . Acesso em 14 jan. 1999.
[86] Ver a íntegra de todas as leis e decretos que institucionalizaram o sistema nacional de biossegurança, essencial ao controle e ao desenvolvimento das atividades de engenharia genética e à liberação, no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados, em: VALLE, Sílvio (Org.). Regulamentação da biossegurança em biotecnologia: legislação brasileira. Rio de Janeiro: Auriverde, 1998. 177 p.
[1] CLONAGEM: história. Diálogo Médico, São Paulo, mar./abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2005.
[2] CLONAGEM: história. Diálogo Médico, São Paulo, mar./abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2005.
[3] SHAPIRO, Harold. La clonación de seres humanos: crónica de un ejercicio de 90 días en la ética y la práctica profesional. In: Diálogo (Bioética: baluarte del humanismo frente al extravío), OPI/LAC-UNESCO, n. 23, 1 abr. 1998, p. 16-18.
[4] PAI quer clone do filho. O Dia, Rio de Janeiro, 17 mar. 1997. Brasil/Mundo, p. 6.
[5] KOLATA, Gina. Clone os caminhos para Dolly. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 28.
[6] GUÍNEA, Elena García de. Revista Muy Interesante, año 2, n. 24, p. 37. A su vez, puede consultarse el Reporte del Consejo para la ciencia y la sociedad, apud RAMOS, Rodolfo. Fecundación asistida y Derecho. Buenos Aires: Juris, 1992, p. 22.
[7] NAVARRO, Marco Mairena; MONTES. Ramón Zamora. Aspectos medico legales de la clonacion humana. Medicina Legal de Costa Rica, v. 19, n. 2, p. 27, set. 2002. ISSN 1409-0015.
[8] PROPOSTA de utilização de texto sobre a clonagem em sala de aula. Associação Nacional de Biossegurança (ANBio). Seção: Biodireito e bioética. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2004.
[9] PROPOSTA de utilização de texto sobre a clonagem em sala de aula. Associação Nacional de Biossegurança (ANBio). Seção: Biodireito e bioética. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 2004.
[10] LACHTERMACHER-TRIUNFOL, Márcia. Os clones. São Paulo: Publifolha, 2003, p. 68. (Folha Explica).
[11] ANDORNO, R. Bioética y dignidad humana. Madrid: Tecnos, 1997, p. 95-96.
[12] ZARAGOZA, F. Mayor. Gen-ética. El País, Madrid, 5 jul. 2002.
[13] SAVATER, F. Política para amador. Barcelona: Ariel, 1998, p. 216.
[14] ENTRALGO, P. Laín. El cuerpo humano apud ZARAGOZA, F. Mayor. El País, Madrid, 5 jul. 2002.
[15] PRODI, Giorgio. O indivíduo e sua marca: biologia e mudança antropológica. Tradução Álvaro Lorencini. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1993, p. 56. Tradução de: Il individuo e la sua firma: biologia e cambiamento antropologico.
[16] RAVAIOLI, Luis Aldo. La clonación de seres humanos. Revista Diálogo, [Argentina], n. 26. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2004.
[17] FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 47.
[18] ENGELHARDT JR., H. Tristam. The foundations of bioethics. 2. ed. New York: Oxford University, 1996, p. 271.
[19] BRASIL. Tribunal de Justiça. Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n.º 472/91. Relator: Desembargador Dalmo Silva. Rio de Janeiro, 19 de novembro de 1991. COSTA, Marilucia Marinho Araripe. Aborto eugênico. Trabalho monográfico de conclusão de curso de bacharelado em Direito, apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas Cândido Mendes - Ipanema. Orientador: Vicente Barretto. Rio de Janeiro, 1997, p. 81-82.
[20] A jurisprudência oferece exemplos dessa tutela como, por exemplo, nessa decisão a respeito do salário-maternidade: “O fato objetivo que enseja o pagamento do salário-maternidade é a gravidez. Pretende a Lei, assim, resguardar os direitos do nascituro.” BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Segunda Turma. Recurso de Revista n.º 34.407/91.7, 3ª Região. Relator: Ministro Ney Doyle. Diário da Justiça da União. Seção I, p. 9.167, 14 maio 1993, ementa. BAASP, 1804/304 de 21 jul. 1993.
[21] NAVARRO, Marco Mairena; MONTES. Ramón Zamora. Aspectos medico legales de la clonacion humana. Medicina Legal de Costa Rica, v. 19, n. 2, p. 37, set. 2002. ISSN 1409-0015.
[22] ROBERT, Jacques. Libertés publiques. Paris: Éditions Monchréstien, 1971, p. 234.
[23] Difícil qualquer aproximação conceitual da ideia de intimidade. Um breve repasse pela doutrina demonstra essa afirmação. Para Adriano de Cupis é o direito ao resguardo, aquele definido como o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento pelos outros daquilo que se refere só a ela. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 129. [Tradução de: I diritti della personalitá]. Diogo Leite de Campos se coloca a respeito do direito à privacidade: “Ideia desconhecida. O individualismo é contemporâneo da progressiva interiorização, privatização, da vida. O indivíduo descobre-se desvinculado de qualquer ordem social,devendo, pelo contrário, os princípios destas serem procurados pelo indivíduo. Cada um, auto-suficiente, é uma sociedade em si mesma. Cada homem, uma ilha; cada casa, um castelo. Na nova sociedade, desordenada, perdida a ordem natural, tudo é em princípio privado.” CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 97. Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXVI, 1990. Outro autor expressa ser a intimidade a necessidade de encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio, continuamente comprometidos pelo ritmo da vida moderna. COSTA JR., Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 12.
[24] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Dilemas actuales de la proteccion de la intimidad. In: SAUCA, José Maria (Ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid: Universidade Carlos III, 1994, p. 312.
[25] Este conceito foi proposto por Sir David Ross, em 1930. Ele propunha que não há, nem pode haver, regras sem exceção. O dever prima facie é uma obrigação que se deve cumprir, a menos que ela entre em conflito, numa situação particular, com um outro dever de igual ou maior porte. Um dever prima facie é obrigatório, salvo quando for sobrepujado por outras obrigações morais simultâneas. ROSS W. D. The right and the good. Oxford: Clarendon, 1930, p. 19-36.
[26] Art. XII da Declaração: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação.” ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 10 de dezembro de 1948. Legal Documents Index. Disponível em: . Acesso em: 23 jan. 1999.
[27] A quebra de confidencialidade é eticamente admitida apenas quando: um sério dano físico, a uma pessoa identificável e específica, tiver alta probabilidade de ocorrência; um benefício real resultar desta quebra de confidencialidade; for o último recurso, após ter sido utilizada persuasão ou outras abordagens, e, por último, este procedimento deve ser generalizável, sendo novamente utilizado em outra situação com as mesmas características, independentemente de quem seja a pessoa envolvida. Exceção ao sigilo profissional ocorre quando, por força de legislação existente e por justa causa, um profissional é obrigado a comunicar informações sigilosas que teve acesso em função de sua atividade. São algumas dessas situações: testemunhar em corte judicial, em situações especiais; comunicar, à autoridade competente, a ocorrência de doença de informação compulsória, de maus-tratos em crianças ou adolescentes, de abuso de cônjuge ou idoso, ou de ferimento por arma de fogo ou de outro tipo, quando houver suspeita de que esta lesão tenha sido resultante de um ato criminoso.
[28] Em todo território nacional: cólera, coqueluche, dengue, difteria, doença meningocócia e outras meningites, doença de Chagas (casos agudos), febre amarela, febre tifóide. Hanseníase, leishmaniose tegumentar e visceral, oncocercose, peste, poliomielite, raiva humana, rubéola e síndrome da rubéola congênita, sarampo, sífilis congênita, Síndrome de imunodeficiência adquirida (AIDS), tétano, tuberculose, varíola, hepatites virais. Em áreas específicas: esquistossomose (exceto nos estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte); filariose (exceto em Belém e Recife); malária (exceto na região da Amazônia Legal). Brasil. Doenças de Notificação Compulsória. Portaria 1100/96, do Ministro da Saúde. DOU 29/05/96:9337.
[29] ALFONSO, Luciano Parejo. El derecho fundamental a la intimidad. In: SAUCA, José Maria (Ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid: Universidade Carlos III, 1994, p. 303.
[30] Policial militar, aprovado em concurso público, impetra mandado de segurança contra o Curso de Formação de Oficiais do Quadro de Oficiais Policiais Militares (CFO-QOPM) de São Paulo, por ter sido considerado inapto para o curso ao ficar comprovado ser portador do vírus HIV. Segurança concedida. BRASIL. Tribunal de Justiça. Terceira Câmara Civil. Apelação Cível n.º 216.708-1. Relator: Desembargador Mattos Faria. São Paulo, 8 de novembro de 1994. Voto vencido: Desembargador Alfredo Migliore: “[...] não há eiva de inconstitucionalidade no estabelecimento de pré-requisitos, que ao Poder-Público, considere essenciais, física, moral e intelectualmente, para o exercício de determinada função pública. A discriminação do edital é absolutamente legal.” Duas outras decisões ilustram discriminação às pessoas portadoras do vírus HIV e a divergência de posições no âmbito de um mesmo tribunal brasileiro. As duas decisões versam sobre motorista de ônibus que humilha e agride verbalmente passageiro aidético que se beneficia de passaporte para ingresso gratuito em transporte público. A primeira decidiu que restava improvada qualquer culpa da transportadora, no tocante aos fatos que deram origem à causa de pedir, descabendo a ação pretensão indenizatória. BRASIL. Tribunal de Justiça. Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n.º 08/96. Relator: Juiz Substituto de Desembargador Nilton Mondego de C. Lima. Rio de Janeiro, 5 de março de 1996. Revista Jurídica. Disponível em: <http://www.jol.com.br>. Acesso em 10 mar. 1998. A segunda concede a indenização. BRASIL. Tribunal de Justiça. Terceira Câmara Cível. Apelação Cível n.º 7.328/95. Relator: Desembargador Sylvio Capanema de Souza. Rio de Janeiro, 12 de março de 1996. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998.
[31] Autora internada em hospital para tratamento de lupus eritematose, foi fotografada, sem autorização, no refeitório, sendo a foto a foto publicada para ilustrar reportagem sobre AIDS. Embora não mencionando o nome e até sendo a foto de pessoa comum, o fato de ter sido reconhecida por parentes, amigos e colegas, muitos dos quais se afastaram, causando depressão e levando a novo internamento, prova que feriu o direito da personalidade, donde o chamado dano moral. Reparação devida. BRASIL. Quarta Câmara Cível. Apelação n.º 4.166/95. Relator: Desembargador Semy Glanz. Rio de Janeiro, 5 de dezembro de 1995. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998.
[32] O agravante postula indenização de ex-empregadora, por exigência de realização e consequente prejudicial divulgação do correspondente resultado, de exame hematológico, soropositivo para AIDS. Recurso provido. BRASIL. Segunda Câmara Civil. Agravo de Instrumento n.º 243.762-1. Relator: Desembargador J. Roberto Bedran. São Paulo, 7 de fevereiro de 1995. Revista Jurídica, Internet: http://www.jol.com.br. Outra interessante decisão que surge do campo laboral é a ação de indenização por dano moral proposta por empregado portador do vírus HIV, demitido em virtude de odiosa discriminação, vedada pela Constituição Federal de 1988, do empregador, instituição bancária. Concedida a indenização. BRASIL. Tribunal de Justiça. Sexta Câmara Cível. Apelação Cível n.º 596076380. Relator: Desembargador Paulo Roberto Hanke. [Porto Alegre], 25 de junho de 1996. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998.
[33] Pela indenização de aidéticos contra planos de saúde que os eliminam do rol de beneficiados: BRASIL. Tribunal de Justiça. Décima Terceira Câmara Civil. Apelação Cível n.º 236.701-2. Relator: Desembargador Marrey Neto. São Paulo, 31 de maio de 1994. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998; BRASIL. Tribunal de Justiça. Décima Sexta Câmara Civil. Apelação Cível n.º 237.564-2. Relator: Desembargador Viana Santos. São Paulo, 18 de outubro de 1994. Revista Jurídica. Disponível em: <http://www.jol.com.br>. Acesso em 10 mar. 1998.
[34] AMERICANOS lutam contra a discriminação genética. O Globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 1997. 2. ed. O Mundo, p. 33.
[35] NAVARRO, Marco Mairena; MONTES. Ramón Zamora. Aspectos medico legales de la clonacion humana. Medicina Legal de Costa Rica, v. 19, n. 2, p. 35, set. 2002. ISSN 1409-0015.
[36] AQUINO, São Tomas de apud MIRALLES, Angela Aparisi. El proyecto genoma humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones com el derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 53.
[37] DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru, SP: Edipro, 1999, p. 60.
[38] “O ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem direito a ser tratado pelos semelhantes como ‘pessoa humana’, fundando-se, o atual Estado de direito, em vários atributos, entre os quais se inclui a ‘dignidade’ do homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer comportamento que atente contra esse apanágio do homem.” CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, v. 1, 1992, p. 139.
[39] FERRAZ, Sergio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
[40] FERRAZ, Sergio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
[41] PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967: com a emenda n.º 1 de 1969. 2. ed. rev. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, t. 4, 1974, p. 618.
[42] Este Pacto foi aprovado pela Assembleia Geral da Organização de Nações Unidas mediante a Resolução 2200 A (XXI) de 16 de dezembro de 1966. Entrou em vigor em 23 de março de 1976. Estados Unidos é um dos países firmantes. Eis o que diz o seu preâmbulo: “Os Estados-partes no presente Pacto, Considerando que, conforme os princípios enunciados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis. Centro para la Investigación y Promoción de los Derechos Civiles. Disponível em: . Acesso em: 10 dez. 1998.
[43] Adotado pela Resolução n.º 2.200-A da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12.12.1991. Assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, entrou em vigor em 24.2.1992. Promulgado pelo Decreto n.º 591, de 6.7.1992. Eis o seu preâmbulo: “Os Estados-partes no presente Pacto, Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.” Universidade do Estado de São Paulo, São Paulo. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da USP. Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 1998.
[44] Esse documento foi aprovado pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas mediante Resolução de 10 de dezembro de 1948. Donde o original dizia direitos do homem temos substituído por direitos humanos. Vejamos os dizeres do seu preâmbulo: “CONSIDERANDO que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento da dignidade intrínseca e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.” Centro para la Investigación y Promoción de los Derechos Civiles. Disponível em: . Acesso em 19 out. 1998.
[45] Ver comentários em: FIGUEIREDO, Mariza. Os europeus e a bioética: uma união atribulada. In Verbis, Rio de Janeiro, n. 17, p. 42, abr./maio 1998.
[46] PERLINGIERI, Pietri. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. ampl. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 32. Tradução de: Profilli del diritto civile.
[47] Demonstrou-se reconhecido o direito à indenização por dano moral a um recém-nascido que teve injetado em seu corpo sangue envenenado pelo vírus da AIDS, com eclosão de seu flagelo anos que se seguiram. A indenização, diz a ementa: “[...] se faz imperativa a inocente e condenada paciente, no seu sentido mais amplo, senso para salvar-lhe a vida, mas para suavizar os seus padecimentos, e de seus pais, os sofridos maiores pela compreensão mais profunda da tragédia, assim postos legitimados à pedida acionária no vértice do dano moral.” BRASIL. Tribunal de Justiça. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n.º 7.979/95. Rio de Janeiro, 28 de maio de 1996. Relator: Desembargador Ellis Figueira. Revista Jurídica. Disponível em: . Acesso em 10 mar. 1998. Interessante, também o caso de afronta aos direitos da personalidade por uso indevido de imagem alheia, sem autorização.
[48] KOLATA, Gina. Clone os caminhos para Dolly. Rio de Janeiro: Campus, 1998, p. 28.
[49] “Receio que o conjunto de leis restritivas que vem sendo criado no Brasil possa fazer com que fatos e temas da ciência e da ética passem a ser remetidos para a interpretação da Justiça, sem que esta tenha familiaridade com os mesmos. De modo geral, leis e decretos proibitivos não são instrumentos eficazes para a intervenção regulatória sobre questões éticas emanadas da ciência e da medicina e apenas terminam vestindo uma camisa-de-força em iniciativas científicas importantes.” MARQUES, Marília Bernardes. O fenômeno humano e as leis em face da clonagem. Monitor Público, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31, jan./mar. 1997.
[50] A respeito ver: NEIRINCK, Claire (Dir.) De la bioéthique au bio-droit. Paris: Libraire Générale de droit et jurisprudence, 1995. 171 p. (Droit et société, 8); RODOTÀ, Stefano. Tecnologie e diritti. Bologna: Il Mulino, 1995. 406 p.; ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1995. 514 p., CAYLA, Olivier. Biologie, personne et droi. Ouverture: Bioéthique ou biodroit? Droits: Revue Française de Théorie Juridique, Paris, n. 13, 1991, p. 3-18; MATEO, Ramón Martín. Bioética y derecho. Barcelona: Ariel, 1987. 189 p. (Ariel, 70); TORRE, Giuseppe Dalla Torre. Bioetica e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993. 182 p. (Collana di studi di diritto canonico ed ecclesiastico: sezione ecclesiasticistica, 8); CASADO, María. (ed.). Materiales de bioética y derecho. Barcelona: Cedecs. 470 p. (Cedecs: textos abiertos); FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. 214 p.; SANTOS, António Marques dos et al. Direito da saúde e bioética. Lisboa: AAFDL, 1996. 322 p.
[51] Trabalhos não publicados: MOTA, Sílvia Maria Leite. Da bioética ao biodireito. Monografia (Bacharelado em Direito) - Faculdade de Direito Cândido Mendes - Ipanema, 1995. 460 p. Orientador: Prof. Vicente Barretto; MOTA, Sílvia Maria Leite. Responsabilidade civil objetiva e manipulações genéticas. Trabalho de conclusão de curso apresentado na disciplina Tópicos de Direito Civil - I, ministrada pelo Prof. João Baptista Villela. Curso de Pós-Graduação em nível de Mestrado-UERJ, 1995, 103 p.
[52] “O Direito foi, sem dúvida, apanhado de surpresa e seu equipamento conceitual se revelou inadequado, despreparado e, em algumas situações, até mesmo superado para equacionar os problemas propostos pelo progresso acelerado das ciências biomédicas. É necessário, no entanto, que se ponha termo ao descompasso e que se preencha o vácuo representado pela ausência do Direito. Progresso científico feito à margem da perspectiva jurídica pode apresentar deformidades graves que se traduzem em efeitos perversos para a humanidade.” FRANCO, Alberto Silva. Genética humana e direito. Bioética, Brasília, v. 4, n. 1, p. 17-29, 1996.
[53] SGRECIA, Elio. Manual de bioética: 1. Fundamentos e ética biomédica. Tradução Orlando Soares Madeira. São Paulo: Loyola, 1996, p. 144. Tradução de: Manuale di bioetica: 1 Fondamenti ed etica biomedica.
[54] BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação: em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 12.
[55] “A inviolabilidade da pessoa humana vê-se hoje ameaçada por manipulações excepcionais, com a utilização de técnicas gerais, para o desenvolvimento da pesquisa científica, muitas vezes, decorrentes das lógicas do desejo e do lucro. Em face desse perigo torna-se necessária a produção de normas de emergências, assentadas em regras bioéticas ou deontológicas.” BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O direito de experimentação sobre o homem e a biomédica: cidadania e ciência. Teia Jurídica. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 1998.
[56] MANTOVANI, Ferrando. Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados, sistemas de control y técnicas de tutela. Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, n. 1, p. 95, jul./dic. 1994.
[57] Os mínimos universais são aqueles valores, determinados pela razão humana - e por essa razão universais - a que se chegam através de um diálogo entre seres livres. BARRETTO, Vicente. Eletronic Mail, message #1546634, 29 set./1997.
[58] BARRETTO, Vicente. Bioética e ordem jurídica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 2, 1994, p. 454.
[59] Sobre o assunto ver: ROMEO CASABONA, Carlos María. El proyecto genoma humano: implicaciones jurídicas. In: GAFO, Javier. Etica y biotecnologia. Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 1993, p. 194. Alguns o indicam como turismo bioético. MONTANTI, Joaquín Martínez. Bioética y virus de la inmunodeficiencia humana. In: CASADO, María (Org.). Materiales de bioetica y derecho. Barcelona: CEDECS, 1996, p. 321.
[60] SCHWEITZER, A. Decadência e regeneração da cultura. São Paulo: Melhoramentos, 1964.
[61] KANT, Immanuel. Fundação da metafísica dos costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 1988, p. 59. Tradução de: Grunt Legung Zur Metaphysik der Sitten.
[62] “Quando tratamos de bioética, adentramos por um conjunto de princípios que se chocam com os pressupostos de um direito da Primeira Revolução Industrial. A bioética é um dos elementos constituidores de um direito erótico, onde a vida, em todas as suas dimensões, seja respeitada. Daí a primeira interpenetração entre essas duas facetas do saber. O direito fornece instrumentos formais a fim de que as normas éticas se transformem em documentos e procedimentos efetivos. Mas é a ética (que é também política) que vai questionar os valores e as práticas do direito positivo, introduzindo novos valores e procurando responder aos desafios que emergem da contemporaneidade.” AGUIAR, Roberto. Bioética e biodireito: saberes que se interpenetram. Revista Humanidades, USP, São Paulo, p. 402, 1995.
[63] JONAS, Hans. Le principe responsabilité: une éthique pour la civilisation technologique. Tradução Jean Greisch. 3. éd. Paris: Les éditions du cerf, 1993, p. 24. Tradução de: Das Prinzip Verantwortung.
[64] É preciso “predispor-se a reconstruir o Direito Civil não com uma redução ou um aumento de tutela das situações patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econômico misto, privado e público, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justiça.” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. ampl. Tradução Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 34. Tradução de: Profilli del diritto civile.
[65] Acentua Pietro Perlingieri que somente a norma, “[...] como expressão de um sistema que possa, efetivamente, ser definido como vinculante, se apresenta, na confusão de perspectivas unilaterais e parciais, como critério que tende a uniformizar a realidade. A norma aqui referida é aquela interpretada, vivente, expressão do processo cultural do qual nasceu e sobre o qual é destinada a incidir. Para o autor, singular é seu destino, pois que exprime uma realidade historicamente passada e é chamada, ao contrário, a intervir em uma realidade presente, às vezes muito diversa daquela originária.” PERLINGIERI, Pietri. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. ampl. Tradução Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 30. Tradução de: Profilli del diritto civile.
[66] Cf. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 17. Tradução de: Die normative Kraft des Verfassung. “A Constituição, por uma parte, configura e ordena os poderes do Estado por ela construídos; por outra, estabelece os limites do exercício ao poder e o âmbito de liberdades e direitos fundamentias, assim como os objetivos positivos e as prestações que o poder deve cumprir em benefício da comunidade. Em todos esses conteúdos a Constituição se apresenta como um sistema preceptivo que emana do povo como titular da soberania, em sua função constituínte, preceitos dirigidos tanto aos diversos órgãos do poder pela própria Constituição estabelecidos como aos cidadãos.” ENTERRÍA, Eduardo García. La contitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1994, p. 49.
[67] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 81.
[68] MIRALLES, Angela Aparisi. El proyecto genoma humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones com el derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 63.
[69] VIKERS, Tony. Un enfoque britanico. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 85-92.
[70] Ver enfoque italiano do Projeto Genoma Humano em: VEZZONI, Paolo. Aspectos cientificos y eticos del proyecto genoma humano en italia. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 93-98.
[71] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 82.
[72] Ver enfoque francês do Projeto Genoma Humano em: GIRARD, Jean François. El proyecto genoma humano: perspectiva francesa. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 65-70.
[73] As leis francesas podem ser lidas, na íntegra, em: LEGISLATION française et international. Disponível em: . Acesso em: 29 out. 1998.
[74] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 83.
[75] Ver enfoque alemão do Projeto Genoma Humano em: SASS, Hans Martin. Un punto de vista aleman. In: Fundación BBV. Proyecto genoma humano: etica. 2. ed. Bilbao: Fundación BBV, 1993, p. 71-81.
[76] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 84.
[77] MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 85.
[78] Eis o teor literal dos referidos artigos: art. 159: “1. Será castigado com a pena de prisão de dois a seis anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão ou ofício de sete a dez anos aos que, com finalidade distinta da eliminação ou diminuição de taras ou enfermidades graves, manipulem genes humanos de maneira a que se altere o genótipo. 2. Se a alteração do genótipo for realizada por imprudência grave, a pena será de multa de seis a quinze meses e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício de um a três meses; art. 161: Serão castigados com a pena de prisão de um a cinco anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício de seis a dez anos aqueles que fecundem óvulos humanos com qualquer fim distinto à procriação humana. 2. Com a mesma pena se castigarão a criação de seres humanos idênticos por clonagem e outros procedimentos dirigidos à seleção da raça.”
[79] Eis o teor literal do artigo 160: “A utilização da engenharia genética para produzir armas biotecnológicas ou exterminadoras da espécie humana será castigada com a pena de prisão de três a sete anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício por tempo de sete a dez anos.”
[80] Eis o teor literal do artigo 162: “1. Quem pratique reprodução assistida em uma mulher, sem seu consentimento, será castigado com a pena de prisão de dois a seis anos e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão e ofício de um a quatro anos. 2. Para proceder por este delito será preciso denúncia da pessoa grávida ou de seu representante legal. Quando aquela seja menor de idade, incapaz ou uma pessoa desvalida, também poderá denunciar o Ministério Fiscal.”
[81] REUNIÓN internacional sobre el derecho ante el Proyecto Genoma Humano: Declaración de Bilbao. The legal and ethical aspects related to the Project of the Human Genome, Bilbao, v. 1, p. 177-182, 19-20, nov. 1993. (Editores: B. Pullman, C. Romeo Casabona).
[82] As Recomendações mais significativas são as seguintes: Recomendação 934 (1982), sobre Engenharia Genética, adotada pela Assembleia em 26 de janeiro de 1982; Recomendação 1046 (1986) relativa à Utilização de Embriões e Fetos Humanos para Fins Diagnósticos, Terapêuticos, Científicos, Industriais e Comerciais, adotada pela Assembleia em 26 de setembro de 1986; Recomendação 1100 (1989), relativa à Utilização de Embriões e Fetos Humanos em Investigações Científicas, adotada pela Assembleia em 2 de fevereiro de 1989; Recomendação 1060 (1991) relativa à Elaboração de uma Convenção de Bioética, adotada pela Comissão permanente, atuando em nome da Assembleia, em 28 de junho de 1991; Recomendação R 3(92), sobre Testes e Diagnósticos Genéticos com fins Médicos, adotada pela assembleia em 10 de fevereiro de 1992; Recomendação R (92) sobre o Uso da Análise do ADN no Marco do Sistema de Justiça Penal, aprovada em 10 de fevereiro de 1992; Recomendação 1240 (1994) relativa à Proteção e Patentabilidade de Material Genético de Origem Humana, adotada pela Assembleia em 14 de abril de 1994. Ver comentários amplos sobre as referidas Recomendações em: MIRANDA, Carmen María García. Perspectiva ética y jurídica del proyecto genoma humano: especial referencia a la patentabilidad de genes humanos. Coruña: Serviço de Publicações da Universidade da Coruña, 1997, p. 108-115.
[83] HOTTOIS, Gilbert. El paradigma bioético: una ética para la tecnociencia. Tradução M. Carmen Monge. Barcelona: Anthropos, 1991, p. 53. (Nueva Ciencia, 8). Tradução de: Le paradigme bioéthique: une éthique pour la technoscience.
[84] Ver: Revista de Derecho y Genoma Humano, BBV Fundación, Bilbao, n. 3, p. 325-328, jul./dic. 1995.
[85] Íntegra da declaração disponível em: . Acesso em 14 jan. 1999.
[86] Ver a íntegra de todas as leis e decretos que institucionalizaram o sistema nacional de biossegurança, essencial ao controle e ao desenvolvimento das atividades de engenharia genética e à liberação, no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados, em: VALLE, Sílvio (Org.). Regulamentação da biossegurança em biotecnologia: legislação brasileira. Rio de Janeiro: Auriverde, 1998. 177 p.
Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz
Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 20/11/2011
Alterado em 24/08/2016
Alterado em 24/08/2016
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